L'art. 2330 cod. civ., nel testo in vigore antecedentemente la riforma operata dall'art.
32 della legge 24 novembre 2000, n. 340, prevedeva che, in esito alla stipulazione dell'atto costitutivo della società da parte del notaio, quest'ultimo dovesse provvedere a
sottoporre l'atto stesso, corredato dell'allegato statuto, al controllo omologatorio del Tribunale territorialmente competente.
Si trattava di un sindacato di
legittimità e di legalità sostanziale dell'atto e delle prescrizioni statutarie (esclusa ogni valutazione attinente l'opportunità o il merito delle stesse), sindacato inteso a vagliarne la rispondenza alla legge in via preventiva, in modo tale da impedire che venisse ad esistenza un'entità in qualche modo "viziata"
nota1 .
Quanto all'oggetto ed ai limiti del detto controllo, soleva essere introdotta una distinzione tra
limiti intrinseci, per l'appunto collegati alla natura del sindacato, escludente ogni apprezzamento relativo a motivi di opportunità o di merito (Tribunale di Bari,
11/02/1997 ) e
limiti attinenti all'oggetto del controllo.
Quale poteva definirsi l'oggetto del controllo?
Allargando il tema anche alle modificazioni statutarie (le quali dovevano parimenti essere assoggettate ad omologazione ai sensi dell'art. 2411 cod. civ. nel testo in vigore prima della novella del 2000) si discuteva in primo luogo se il giudice dell'omologazione, investito del controllo di un atto modificativo,
potesse o meno sindacare anche l'eventuale illegittimità del contenuto dell'atto presupposto. Nonostante al quesito fosse stata data risposta affermativa (Tribunale di Napoli,
10/12/1996 ), ben si poteva dubitare della correttezza della soluzione, stante la peculiare efficacia dell'intervenuta iscrizione non soltanto dell'atto costitutivo della società, bensì anche degli ulteriori atti modificativi dello statuto (cfr. al riguardo quanto affermato dall'Appello di Bari,
12/12/1994 ). Unicamente rilevanti dovevano inoltre reputarsi gli elementi risultanti dall'atto e dagli allegati al medesimo, dovendo essere esclusi differenti dati attinenti ad ulteriori atti negoziali (Tribunale di Como,
02/03/1999 ).
Altri dubbi si ponevano in relazione alla tipologia di vizi rilevabili da parte del Tribunale.
Poteva o meno una qualsiasi difformità dell'atto rispetto ad una disposizione di legge condurre al diniego di omologazione? Il criterio che si fonda sulla distinzione tra vizi che importano nullità e vizi che implicano mera annullabilità non pareva soddisfacente.
Il controllo, che possedeva natura di giurisdizione volontaria e non di giudizio contenzioso, non si appuntava soltanto sui vizi invalidanti di segno più grave. Il problema era quello in generale della rispondenza della fattispecie costitutiva alla legge. Potevano dirsi dunque rilevanti
anche i vizi che importassero mera annullabilità (Appello di Venezia,
14/01/1993 ) e non, come pure era stato altrimenti deciso, soltanto le ipotesi di nullità.
Ci si interrogava inoltre circa
la possibilità di revocare il provvedimento di omologazione già intervenuto. Al riguardo si distingueva tra la situazione antecedente all'iscrizione della società nel registro delle imprese e quella successiva all'esecuzione della formalità pubblicitaria. Mentre appariva possibile, secondo il principio generale di cui all' art.
742 c.p.c. , dar corso alla revoca nella prima fase, altrettanto non poteva dirsi per il tempo susseguente all'iscrizione. Stante infatti la natura costitutiva della pubblicità effettuata per il tramite della iscrizione presso il registro delle imprese e la correlativa insorgenza della personalità giuridica della società di capitali, prevaleva l'opinione secondo la quale, in siffatta ipotesi, data la rilevanza esterna del fenomeno societario, si sarebbe potuto unicamente farsi valere il vizio invalidante nei limiti di cui all'art.
2332 cod. civ. (Tribunale di Lecce,
10/02/1989 ; Appello di Bari,
31/03/1987 ; cfr. in termini più complessi anche Tribunale di Catania,
03/08/1983 . Nel senso contrario, favorevole cioè alla possibilità di una revoca ex art.
742 c.p.c. in ogni tempo, Tribunale di Udine,
17/11/1989 ).
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Note
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Cfr. Campobasso, La costituzione della società per azioni, in Le Società, 2003, fasc. 2-bis, p. 283.
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Bibliografia
- CAMPOBASSO, La costituzione delle società per azioni, Le Società, fasc. 2-bis, 2003