Anche precedentemente alla riforma del 2003 del diritto societario (e, soprattutto, in relazione alla legge
340/2000 che ha modificato l'art.
2331 cod. civ. ) il controllo omologatorio del Tribunale relativamente alla conformità alla legge dell'atto costitutivo delle società di capitali non era l'unica forma di sindacato che aveva per oggetto l'atto costitutivo della persona giuridica.
In tal senso lo stesso art.
28 l.n. imponeva e impone comunque al notaio rogante, che predispone l'atto pubblico costitutivo, di esercitare un controllo di ricevibilità del medesimo (controllo di liceità e legalità in sede di esercizio della c.d. funzione di adeguamento). La norma vieta al notaio di ricevere "atti espressamente proibiti per legge, o manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico".
Coincide l'ambito e la portata di tale controllo con quello già esercitato dall'autorità giudiziaria in sede di omologazione? La risposta all'interrogativo non è agevole. Anzitutto l'interpretazione del n. 1 dell'art.
28 l.n. ha conosciuto alterne vicende. Secondo la più recente giurisprudenza la norma sarebbe applicabile unicamente alle ipotesi di nullità (e non a quelle di semplice annullabilità o di inefficacia dell'atto: Cass. Civ. Sez. III,
11128/97 ; Cass. Civ. Sez. III,
1766/98 ). Tale nullità potrebbe tuttavia ben discendere anche dalla violazione di norma imperativa, come tale desumibile ermeneuticamente e non testualmente. Vengono in considerazione le c.d.
nullità virtuali, il cui apprezzamento può non essere agevolmente percepibile. In sintesi, la nullità che impedisce al notaio di stipulare
è quella che emerge dall'insieme dell'ordinamento, nella sintesi proposta dall'intero art. 1418 cod. civ. . Occorre aggiungere che il II comma dell'art.
138 bis l.n. (introdotto dall'art.
32 della legge 340/2000) prevede sanzioni amministrative a carico del notaio che chiede l'iscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo stipulato a suo ministero
"quando risultano manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge". L'aggettivo "manifestamente" sembrerebbe escludere le ipotesi in cui la contrarietà alla norma imperativa sia fatta discendere da una serie articolata di ragionamenti, ma non pare discostarsi dall'espressione adoperata dal n. 1 dell'art.
28 l.n. che parla di atti "espressamente proibiti" o di "manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico".
Ciò premesso, tra gli interpreti si sono riproposti gli stessi dubbi e le stesse perplessità che già riguardavano la portata e l'ampiezza del sindacato omologatorio del Tribunale
nota1.
Il nuovo art.
138 bis l.n., introdotto con l'art.
23 del D. Lgs. 249/2006, al II comma prevede che l'iscrizione presso il Registro delle Imprese di un atto costitutivo di società di capitali, quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge, espone il notaio alle sanzioni previste dalla violazione dell'art.
28 , I comma, n. 1 e alla connessa sanzione pecuniaria da 516 a 15.493 euro.
Sempre in ambito sanzionatorio il successivo art.
144 l.n., sostituito dall'art.
26 del D. Lgs. 249/2006, precisa che nell'ipotesi di violazione dell'art.
138 bis l.n. nel caso concorra una delle circostanze attenuanti indicate dal I comma dello stesso art.
144 l.n., si debba applicare un'unica sanzione pecuniaria, nella misura non inferiore però ai 2/3 della misura massima prevista dall'art. 138 bis
, I comma, con l'esclusione, quindi, di poter attivare la sanzione disciplinare ulteriore.
Secondo la prevalente opinione il notaio sarebbe sostanzialmente gravato dall'obbligo di svolgere il controllo che per l'innanzi competeva all'autorità giudiziaria. Altri invece hanno sottolineato come le espressioni adoperate dalla legge sembrerebbero limitare il sindacato notarile all'accertamento della ricorrenza delle condizioni per così dire "minime" previste dalla legge ai fini costitutivi del nuovo organismo societario. E' tuttavia il caso di rilevare come in questo dibattito il ruolo fondamentale è e sarà giocato dal concreto atteggiamento assunto dai notai.
La ormai consolidata prassi che si è venuta formando dalla introduzione della modifica normativa in materia di controllo omologatorio, conferma la centralità del ruolo del notaio nel momento della costituzione della società di capitali.
Si è sostenuto, nell'imminenza della emanazione della norma, che l'area di controllo coperta dall'art.
28 , I comma, n. 1, non poteva non riconoscersi nei confronti dell'atto costitutivo di società di capitali, conclusione questa già valida prima della modifica introdotta dalla l.
340/00 , e da questa certamente non esclusa o limitata. Peraltro è stato subito dato impulso alla formazione di apposite commissioni notarili volte a vagliare la legittimità e la rispondenza alla legge delle variegate e complesse clausole che, in base al nuovo diritto societario, possono essere introdotte nell'atto costitutivo nel rispetto della più ampia autonomia negoziale privata.
Il nuovo testo dell'art.
138 bis l.n., come sostituito dal D. Lgs.
249/06 risolve definitivamente tale questione, confermando la normale applicabilità dei principi fondanti dell'art. 28, I comma, n.
1 l.n. anche all'atto costitutivo depositato e iscritto presso il competente Registro delle Imprese.
Altra questione che è risolta dal nuovo art. 138 bis
l.n. è la piena natura disciplinare della sanzione pecuniaria prevista dal citato articolo. La vecchia espressione "sanzione amministrativa" che ha creato non poche difficoltà applicative iniziali, è stata sostituita con la più chiara espressione "sanzione pecuniaria".
Ora col nuovo testo la sanzione prevista dall'art. 138 bis
è tipicamente pecuniaria, applicabile secondo il normale rito disciplinare, la cui competenza in primo grado spetta alla Commissione amministrativa regionale.
Note
nota1
Cfr. Campobasso, La costituzione della società per azioni, in Le Società , 2003, fasc. 2-bis, p. 284.
top1 Bibliografia
- CAMPOBASSO, La costituzione delle società per azioni, Le Società, fasc. 2-bis, 2003
Prassi collegate
- Quesito n. 19-2014/I, Trasferimento in Italia della sede di società di nazionalità delle isole vergini britanniche