Il beneficium excussionis

Dopo aver posto al I° comma il principio della solidarietà dell'obbligazione fidejussoria l'art. 1944  cod.civ. si affretta a specificare al II° comma che le parti (vale a dire il creditore garantito e il fidejussore) possono convenire il c.d. beneficium excussionis, vale a dire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale (Cass.Civ.Sez. I, 3835/75 ). L'accordo al riguardo non è a forma vincolata, ma occorre sia formulato in modo non equivoco^nota1 .

Come opera in concreto il detto beneficio? La risposta è contenuta nel prosieguo della norma in esame: il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell'escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione ^nota2. Dunque il beneficio non opera in maniera automatica né è rilevabile d'ufficio dal giudice: il creditore può indifferentemente rivolgersi al debitore principale o al garante. E' quest'ultimo che ha l'onere di indicare al creditore i beni del debitore principale che gli consentano di soddisfare il proprio diritto. Creditore e garante potrebbero altresì rendere ancora più forte il beneficio, convenendo espressamente l'abolizione della indicazione dei beni da escutere: diviene così onere del creditore sottoporre preventivamente ad esecuzione i beni del debitore principale prima di poter comportarsi analogamente nei confronti del fidejussore.

Come deve essere interpretata lo locuzione "il fideiussore, che sia convenuto dal creditore" di cui all'art. 1944 cod.civ.?

V'è chi, sulla scorta di questa terminologia, sostiene che il beneficio possa esser fatto valere unicamente nel processo ^nota3. In senso contrario si è osservato che ragioni di economia giuridica imporrebbero piuttosto di considerare la possibilità che al creditore possano essere additati anche prima della proposizione di una causa beni del debitore principale idonei al soddisfacimento del credito ^nota4 . Se Tizio, fidejussore di Caio, al sopraggiungere di una missiva con la quale il creditore Sempronio lo invita a pagare, risponde con lo stesso mezzo, indicando con precisione i dati di alcuni appartamenti di proprietà di Caio, non si vede perché costringere comunque le parti ad un'attività processuale inutile.

Salvo patto contrario, le spese per l'escussione del debitore sono a carico del garante (III° comma art. 1944   cod.civ.).

Note

nota1

Si afferma che la pattuizione del beneficio di escussione trasforma l'ordinaria fidejussione in una "fidejussione semplice" (Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, vol.III, Milano, 1959, p.168).
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nota2

La fattispecie riecheggia quella di cui all'art. 2268  cod.civ., dettato in materia di società semplice. Anche in questo caso il socio richiesto del pagamento di debiti sociali deve, al fine di concretare il beneficio di escussione, indicare al creditore beni sui quali agevolmente soddisfare il proprio diritto. Non altrettanto si può dire in materia di società in nome collettivo, ove l'art. 2304 cod.civ. configura il beneficium excussionis in modo più accentuato, come onere per il creditore di preventiva intrapresa di azioni esecutive sul patrimonio sociale.
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nota3

Ravazzoni, Fideiussione (diritto civile) in N.sso Digesto, vol.VII, 1961, p. 284; Bozzi, La fidejussione, le figure affini e l'anticresi, in Trattato di dir.priv., dir.da Rescigno, vol.XIII, Torino, 1985, p.256.
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nota4

Fragali, voce Fidejussione (diritto privato) in Enc.dir., vol. XVII, 1968, p. 368.
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Bibliografia

• BOZZI, La fideiussione, Milano, 1985
• FRAGALI, Fidejussione, Enc.dir.
• RAVAZZONI, Fidejussione, N.sso Dig.it., VII, 1961

Prassi collegate

• Quesito n. 37-2016/T, Modifica di fideiussione avente ad oggetto i tempi dell’escussione