Giochi e scommesse non proibiti e parzialmente tutelati

Tra i giochi e le scommesse proibite (es.: gioco d'azzardo) e quelle alle quali l'ordinamento appronta invece una piena tutela (es.: scommesse autorizzate come il Totocalcio) è possibile rinvenire un tertium genus. Esso corrisponde a quei giochi che da un lato non sono vietati, in quanto non considerati socialmente pericolosi, ma dall'altro neppure tutelati per il tramite del riconoscimento al vincitore di azione per quanto risultasse a lui dovuto (art.1933 cod.civ.)^nota1.

Si tratta, per lo piú, di scommesse relative a giochi familiari, ma, secondo la dottrina^nota2 e la giurisprudenza, rientrano in tale categoria anche quelle scommesse autorizzate se effettuate in luoghi determinati (Casinò) che per le loro caratteristiche (azzardo, pubblicità, pericolosità) sarebbero altrove proibite.

E' per l'appunto a questa categoria che ci si riferisce usualmente, annoverando quale esempio di obbligazione naturale il pagamento del debito di gioco^nota3 .

Occorre notare che le scommesse ed i giochi tollerati non vengono considerati dal diritto all'atto della loro conclusione. Le stesse sono unicamente idonee a dare origine ad un'obbligazione naturale in relazione ai debiti da esse scaturenti, tutelando l'ordinamento solo l'adempimento spontaneo di quanto dovuto (art. 1933 cod.civ.).

Affinché si abbia irripetibilità del pagamento della scommessa non proibita devono tassativamente sussistere le condizioni di cui in prosieguo, le prime due delle quali risultano comuni a tutte le ipotesi di obbligazione naturale, le ultime sono specifiche rispetto al caso in esame:

1. capacità di colui che effettua il pagamento ^nota4 ;
2. spontaneità del pagamento;
3. assenza di frode nello svolgimento del gioco^nota5 ;
4. posteriorità del pagamento all'esito del gioco ^nota6 .

Note

nota1

In merito a questa tripartizione legislativa dei giochi si veda Grassetti, Debito di giuoco e mutuo fra i giocatori, in Temi, 1946, p.354.
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nota2

Cfr.Bianca, Diritto civile, vol.IV, Milano, 1998, p.798.
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nota3

Funajoli, Il giuoco e la scommessa, in Trattato di dir.civ.it., dir. da Vassalli, Torino, 1961, p.124 e Valsecchi, Il giuoco e la scommessa. La transazione, in Trattato di dir.civ. e comm., dir. da Cicu-Messineo, XXXVII, Milano, 1986, p.30.
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nota4

Si ritiene (Valsecchi, cit., p.84 e Funajoli, cit., p.132) che l'incapacità del solvens dia luogo all'annullabilità del contratto. Rinverrà pertanto applicazione l'intera disciplina codicistica relativa all'annullabilità con la sola eccezione dell'art.1444 cod.civ.. Non è infatti configurabile una convalida espressa, pur dovendosi rilevare come il contratto potrà comunque essere sanato in conseguenza dell'esecuzione spontanea e volontaria del pagamento effettuata dal perdente al momento in cui abbia acquistato (o riacquistato) la capacità. 
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nota5

Per frode deve intendersi ogni forma di imbroglio e di irregolarità artificiosamente costruita. Essa deve influire  sull'esito della scommessa, annullando o modificando il rischio e la correlativa incertezza a favore di una o dell'altra parte. Viene considerata frode anche l'ipotesi in cui una delle parti abbia ingannato l'altra in ordine alla propria capacità o abilità nel gioco (Buttaro, Del gioco e della scommessa, in Comm.cod.civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1959, p.143). Sussistendo l'inganno fraudolento il negozio si reputa (Valsecchi, cit., p.75) nullo in quanto fondato su un presupposto falso: il vincente non avrà ovviamente azione nei confronti del perdente, e quest'ultimo, qualora abbia già pagato, potrà agire tanto per la ripetizione dell'indebito quanto per il risarcimento del danno.
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nota6

Moscati, Il giuoco e la scommessa, in Trattato di dir.priv., dir. da Rescigno, vol.XIII, Torino, 1985, p.173 osserva che tale ultimo requisito (il fatto cioè che il pagamento segua l'esito) appare una logica conseguenza del requisito della spontaneità del pagamento. L'eventuale corresponsione anticipata di un debito di gioco potrebbe al più assurgere al ruolo di caparra confirmatoria. Appare tuttavia del tutto discutibile che quest'ultima possa presidiare l'adempimento di un'obbligazione naturale: donde l'inutilità e l'inefficacia giuridica di essa  (Grassetti, cit., p.357).
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Bibliografia

• BUTTARO, Del giuoco e della scommessa, Bologna-Roma, Comm. Scialoja-Branca, IV, 1959
• FUNAIOLI, Il giuoco e la scommessa, Torino, Tratt. dir.civ.dir.da Vassalli, IX, 1961
• GRASSETTI, Debito di giuoco e mutuo fra i giocatori, Temi, 1946
• MOSCATI, Il giuoco e la scommessa, Trattato Rescigno, XIII, 1985
• VALSECCHI, Il giuoco e la scommessa. La transazione, Milano, Trattato Cicu-Messineo, XXXVII, 1986