Fusione di società in liquidazione

Un controverso problema, da tempo dibattuto in dottrina, riguardava la possibilità che alla fusione partecipassero società in stato di liquidazione volontaria : le ragioni del dibattito sono venute meno con la promulgazione del D. Lgs. 22/91 , che per la prima volta ha affrontato e risolto il caso.

L'art. 2 di tale decreto, trasfuso nel II comma dell'art. 2501 cod. civ. , non modificato sul punto dalla riforma del 2003 , sancisce infatti che " la partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo".

Secondo il disposto del citato articolo è quindi possibile, per una società che si trovi in stato di liquidazione, procedere a fusione con una società non in liquidazione: la norma di cui all' art. 2501 cod. civ. impone tuttavia come condizione di procedibilità che la società in liquidazione non abbia ancora iniziato la distribuzione dell'attivo.

A tal fine è tuttavia necessario che la mancata distribuzione dell'attivo sia in qualche modo provata. La giurisprudenza ha ritenuto idonea la prova fornita dalla relazione degli amministratori contenente l'espressa dichiarazione che non vi è stata alcuna ripartizione dell'attivo.

Con riferimento ai casi verificatisi di fusione cui hanno partecipato società in liquidazione, è stata giudicata ammissibile, salva la prova della mancata distribuzione dell'attivo, la fusione cui partecipino società in liquidazione quando, a seguito di fusione propria fra società, tutte o alcune delle quali in liquidazione, venga costituita una nuova società non in liquidazione. Deve tuttavia sottolinearsi che in tale ipotesi l'assemblea dei soci, contestualmente all'adozione della delibera di fusione, dovrà far recedere la società dallo stato di liquidazione in cui si trovi, riconducendola a piena operatività.

Non è invece ammessa l'ipotesi di fusione fra società tutte in liquidazione mediante costituzione di una società in liquidazione.

Per quanto riguarda le fusioni mediante incorporazione, è stata ritenuta ammissibile sia la fusione mediante incorporazione di società tutte in liquidazione (ivi compresa l'incorporante che rimane in stato di liquidazione), sia l'incorporazione di società in liquidazione da parte di una società non in liquidazione.

Ipotesi particolare è rappresentata dalla fusione mediante incorporazione da parte di una società in liquidazione di una società non in liquidazione. In tal caso la società incorporata vedrà il suo patrimonio soggetto al regime di liquidazione della incorporante.

Circa le ipotesi in cui si può procedere a fusione solo a seguito della revoca dello stato di liquidazione, vigendo la precedente disciplina era sorto un acceso dibattito in ordine alla maggioranza necessaria a deliberare la revoca dello stato di liquidazione. Secondo un'opinione si sarebbe dovuto applicare il principio di maggioranza; secondo altri sarebbe stato indispensabile procedere all'unanimità. L'adozione a semplice maggioranza avrebbe infatti irrimediabilmente leso il diritto del singolo socio alla quota di liquidazione.

Il contrasto è stato risolto dal novellato testo dell' art. 2487 ter cod. civ. con il quale è stata sancita la possibilità per la società che si trovi in stato di liquidazione, di revocarlo in ogni momento. Il tutto, ben inteso, preventivamente rimuovendo la causa di scioglimento, ìin forza di deliberazione dell'assemblea assunta con le maggioranze richieste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto ed iscritta ai sensi dell'art. 2436 cod. civ. .

La revoca ha effetto solo dopo due mesi dall'iscrizione nel registro delle imprese della relativa deliberazione, salvo che consti il consenso dei creditori della società o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso. Qualora nel termine suddetto i creditori anteriori all'iscrizione abbiano fatto opposizione, si applica l'ultimo comma dell'art. 2445 cod. civ. .

Prassi collegate

• Quesito n. 33-2015/I, Modificabilità del progetto di fusione a seguito di messa in liquidazione della incorporante

Studio n. 95-2008/I, Delibere sociali in pendenza di fusione: ammissibilità ed incidenza sul procedimento