Fusione di società: l'opposizione dei creditori sociali

Ai sensi dell'art. 2503 cod. civ. , la fusione può essere attuata solo una volta decorsi sessanta giorni dall'iscrizione delle deliberazioni delle società che vi partecipano.

I motivi in base ai quali l'operazione di fusione può ledere i diritti dei creditori, sono molteplici. Si pensi all'ipotesi in cui la società risultante dalla fusione sia dotata di un patrimonio tale da risultare insufficiente a soddisfare le pretese dei creditori che hanno acquistato tale qualità antecedentemente alla fusione nei confronti delle società partecipanti all'operazione, ovvero al rischio che potrebbe correre il creditore in relazione al fatto di dover concorrere, per il soddisfacimento del proprio diritto, con i creditori delle altre società partecipanti alla fusione.

A fronte di tali motivi, l'articolo in esame ha previsto la possibilità per i creditori delle società partecipanti all'operazione di fusione, di poter proporre opposizione al procedimento di fusione nel termine di 60 giorni decorrenti dall'ultima delle iscrizioni delle deliberazioni con le quali si sia deciso di procedere alla fusione.

Al fine di rafforzare la tutela offerta ai creditori attraverso lo strumento dell'opposizione alla fusione, la norma in commento dispone che al termine di 60 giorni non si possa derogare se non in presenza di ipotesi tassative, espressamente indicate. Vengono in considerazione i seguenti casi:

• quando sussista il consenso dei creditori delle società partecipanti, tali anteriormente all'iscrizione o alla pubblicazione nel sito internet della società prevista nel III comma dell'art. 2501 ter cod. civ.;
• quando sia intervenuto il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso alla riduzione del termine, ovvero sia stato effettuato il deposito delle somme corrispondenti ai crediti presso un istituto bancario. Al riguardo occorre ritenere che debba venire istituito un vincolo di indisponibilità delle somme, le quali altrimenti potrebbero essere in qualsiasi tempo ritirate dalla società;
• quando la relazione degli esperti prevista dall'art. 2501 sexies cod. civ. , sia stata redatta per tutte le società partecipanti alla fusione dalla stessa società di revisione che affermi, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione sia tale da non rendere necessarie le garanzie previste a tutela dei creditori.

Le prime due condizioni previste dall'art. 2503 cod. civ. , appaiono di facile comprensione. Con la manifestazione del consenso da parte del creditore infatti quest'ultimo si assume esplicitamente il rischio di veder ridotta la garanzia patrimoniale a tutela del proprio credito a seguito della fusione, mentre con il pagamento si estingue addirittura qualunque pretesa.

Un'ipotesi particolare è rappresentata dal deposito delle somme corrispondenti all'ammontare del credito presso una banca. Al riguardo è da segnalare l'interpretazione restrittiva data da una parte della giurisprudenza che non ha considerato equivalenti al deposito né la prestazione di garanzie bancarie, né il perfezionamento di polizze assicurative.

La riforma del 2003 ha inoltre introdotto una novità, consistente nella possibilità che la società di revisione chiamata a redigere la relazione esperti ex art. 2501 ter cod. civ. , unica per tutte le società partecipanti alla fusione, asseveri, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle medesime società è adeguata a soddisfare le pretese dei creditori tutti.

In assenza delle predette condizioni non è possibile derogare al termine di 60 giorni previsto per l'opposizione.

Con riferimento ai creditori legittimati a proporre l'impugnativa, si è affermato che questi possano essere individuati anche in coloro che vantino una pretesa sottoposta a termine o a condizione, relativa ad un giudizio pendente o derivante da rapporti in corso di esecuzione, ovvero un credito avente per oggetto una prestazione di facere (Tribunale di Genova, 13/07/1992 ).

L'impugnazione della delibera di fusione può farsi esclusivamente in sede giudiziale, attraverso la proposizione di un atto di citazione innanzi al tribunale del luogo in cui ha sede la società debitrice (Cass. Civ. Sez. I, 2321/91 ). In sede di opposizione il creditore avrà l'onere di provare il danno a lui derivante dall'operazione di fusione, attraverso la prova della diminuzione della garanzia patrimoniale offerta dalla società risultante dalla fusione rispetto a quella che poteva vantare sul patrimonio della originaria società debitrice.

L'opposizione sospende la realizzazione dell'operazione di fusione, sino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, a meno che il tribunale non disponga che la fusione abbia luogo, se del caso, previa prestazione da parte della società di idonea garanzia.

In esito alla riforma del 2003, tuttavia, la prestazione di una garanzia da parte della società fondente non costituisce più presupposto necessario affinchè il giudice disponga, malgrado l'opposizione, l'esecuzione della fusione, ben potendo il giudicante valutare l'insussistenza del pregiudizio economico che deriverebbe al creditore a seguito della fusione.

Conseguentemente, è lecito affermare che in ipotesi di accoglimento delle pretese creditorie da parte del giudice, la sospensione dell'operazione di fusione avrà efficacia erga omnes e con ogni probabilità, considerati i tempi del processo, costituirà di fatto un ostacolo al perfezionamento della procedura, in quanto al termine del giudizio, i valori indicati nel progetto di fusione non saranno più idonei a rappresentare l'effettiva situazione economica delle società partecipanti all'operazione.

Qualora, al contrario, il giudice avesse a consentire, malgrado l'opposizione, la prosecuzione dell'operazione di fusione, l'invalidità del procedimento non potrà più essere pronunciata e al creditore non resterà altro che esperire l'azione di risarcimento del danno nei confronti della società originariamente convenuta nel giudizio di opposizione.

Va osservato che il termine in esame è soggetto, secondo la prevalente interpretazione, alla sospensione dei termini processuali dal 1 al 31 agosto di ogni anno.

Prassi collegate

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• Quesito n. 12-2012/I, Fusione anticipata e garanzia fideiussoria
• Quesito n. 185-2007/I, Certificato di mancata opposizione alla fusione
• Quesito n. 201-2007/I, Fusione di banca con società non bancaria e termini per l'opposizione ex art. 2503
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• La sospensione feriale dei termini e l'opposizione dei creditori nella fusione e nella scissione: riflessi sull'attività notarile