Fusione cui partecipano società il cui capitale non è rappresentato da azioni

La norma di cui all'art. 2505 quater cod. civ. è stata inserita per la prima volta dalla riforma del 2003, con lo scopo, secondo lo spirito che caratterizza la nuova disciplina societaria, di semplificare il procedimento di fusione per quelle società il cui capitale non sia rappresentato da azioni.

Ai sensi della norma de qua, se alla fusione non partecipano società regolate dai capi V e VI, ossia società il cui capitale è rappresentato da azioni, oltre a società cooperative per azioni, non si applicano le disposizioni degli artt. 2501, II comma, cod. civ. e 2501 ter, II comma, cod. civ. .

In particolare per le società individuate dalla norma, non valgono i divieti concernenti:

• la partecipazione ad una fusione da parte di società in liquidazione che abbiano già iniziato la distribuzione dell'attivo;
• la misura del conguaglio in denaro per il concambio da fusione non superiore al 10%.

Il primo elemento di semplificazione concerne la disapplicazione del divieto previsto dall'art. 2501, I comma, cod. civ. , il quale non consente la partecipazione alla fusione delle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo.

La disapplicazione di tale divieto comporta, per le società il cui capitale non è rappresentato da azioni, la possibilità di procedere all'operazione di fusione anche qualora abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo e sino alla chiusura del procedimento di liquidazione. La disapplicazione di tale divieto non esclude tuttavia che la società incorporante ovvero risultante dalla fusione debba in ogni caso essere dotata di un patrimonio che le consenta di operare attivamente, un patrimonio quindi che le consenta di fronteggiare gli oneri derivanti dallo svolgimento dell'attività tipica indicata nel proprio oggetto sociale.

La previsione di cui all'articolo esame, quindi, appare confermare quanto indicato in sede di commento all'art. 2501 cod. civ. , secondo cui all'operazione di fusione possono partecipare anche società tutte in stato di liquidazione, purché la società incorporante o risultante dalla fusione sia dotata di un patrimonio tale da renderla operativa.

E' opportuno sottolineare che le decisioni in ordine alla fusione non devono essere necessariamente precedute dalla preventiva eliminazione della causa di scioglimento e contestuale revoca dello stato di liquidazione, ben potendo la delibera di fusione costituire revoca implicita dello stato di liquidazione, ovvero quale implicita determinazione di revoca dello stato di liquidazione attraverso l'attuazione della fusione.

Anche con riferimento all'art. 2505 quater cod. civ. in commento è inoltre possibile confermare quanto anticipato in sede di disamina dei presupposti della fusione, ossia che al fine dell'approvazione della delibera di fusione è sufficiente la delibera a maggioranza dei soci, fatto salvo il diritto di uno o più componenti la compagine sociale alla chiusura della liquidazione.

Il secondo elemento di semplificazione previsto dalla norma in commento, ha ad oggetto la deroga alla disposizione di cui articolo 2501 ter, II comma, cod. civ. secondo cui nella determinazione del rapporto di concambio, la previsione di eventuali conguagli in denaro non può superare la soglia del 10% del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate.

La previsione di un conguaglio in denaro non superiore ad una soglia del 10%, tende a conseguire il contemperamento di due opposti interessi. Il primo è individuabile nell'intenzione di rendere più agevole agli amministratori la determinazione del rapporto di cambio (consentendo agli stessi di sopperire ad eventuali divergenze nel valore delle partecipazioni attribuite attraverso, appunto, un conguaglio in denaro), il secondo teso ad assicurare ai soci di minoranza la presenza nella società incorporante o risultante dalla fusione.

In presenza di fusioni poste in essere da società il cui capitale non è rappresentato da azioni o quote, è stato privilegiato il primo dei suddetti interessi in quanto, attraverso l'eliminazione di qualunque soglia limitativa del conguaglio in danaro, è stata assicurata la massima libertà agli amministratori in sede di determinazione del rapporto di cambio.

E' tuttavia necessario sottolineare che l'art.2505 quater cod.civ. in esame prevede una deroga espressa al II comma dell'art. 2501 cod. civ. . Questo implica che il concambio può non essere rappresentato esclusivamente da denaro. Esso dunque continua a mantenere la propria funzione di conguaglio rispetto al valore delle partecipazioni scambiate. Anche nelle ipotesi previste dalla norma in commento è quindi da escludersi un cambio esclusivamente in denaro con conseguente perdita dello status di socio della società incorporante o risultante dalla fusione.

In caso di fusione tra società il cui capitale non è rappresentato da azioni o quote, inoltre, possono essere derogate, con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione, le disposizioni dell'art. 2501 sexies cod.civ. (tale deroga attualmente risulta generalizzata, per effetto dell'aggiunta alla citata norma, novellata dall'art. 1 del D.Lgs. 147/09, indi ulteriormente variata con D.Lgs. 123/12). Tale previsione consente una notevole riduzione dei costi e dei tempi dell'operazione.

La ratio della deroga è rinvenibile nella circostanza per cui le società prese in considerazione dall'articolo in commento sono essenzialmente piccole società a ristretta base sociale, in cui i soci sono generalmente a conoscenza della gestione aziendale. Il legislatore ha quindi ritenuto superfluo ricorrere allo strumento della relazione degli esperti per la determinazione del valore da attribuire alle singole società partecipanti all'operazione, spesso già conoscenza dei soci.

Tale deroga non deve tuttavia essere confusa con quella prevista dall'art. 2505 cod. civ. in forza della quale viene esclusa in toto la disapplicazione della relazione degli esperti in caso di fusione di società interamente possedute. In detta ultima eventualità infatti la relazione degli esperti si pone come uno strumento superfluo, stante l'assenza di alcun concambio.

Infine l'art. 2505 quater cod. civ. prevede che i termini di cui agli artt. 2501 ter, IV comma, cod. civ., 2501 septies, I comma, cod. civ. e 2503, I comma, cod. civ. siano ridotti alla metà.

In particolare, è dimezzato il termine dilatorio minimo di un mese previsto dall'art. 2501 ter, IV comma, cod. civ. intercorrente tra l'iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione. Tale termine è peraltro rinunciabile con il consenso unanime dei soci.

Sebbene detta riduzione possa a prima vista apparire ispirata alla ratio di semplificare il procedimento di fusione per società non di capitali, in realtà ha introdotto un aggravamento del procedimento di fusione per queste ultime. La previgente disciplina infatti prevedeva la decorrenza del termine minimo tra l'iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese e la data di delibera della fusione soltanto per le società di capitali, mentre nulla era previsto per le società di persone.

E' da sottolineare tuttavia che la previsione della possibilità di fare rinuncia al termine attraverso il consenso unanime dei soci rende tale aggravamento della procedura del tutto evitabile, essendo come detto, ristretta la base sociale che solitamente caratterizza le società di persone e che consente conseguentemente unanimità di consensi facilmente attuabile.

In secondo luogo è ridotto da 30 a 15 giorni il termine durante il quale il progetto di fusione e gli altri documenti ivi previsti devono rimanere depositati in copia presso la sede sociale delle società partecipanti alla fusione. A nche in questo caso il termine è rinunciabile con consenso unanime dei soci.

Infine è ridotto ad un mese il termine che deve intercorrere tra l'ultima delle iscrizioni nel registro delle imprese delle decisioni di fusione e l'attuazione della fusione, termine entro il quale i creditori possono opporsi alla fusione.

Prassi collegate

• Quesito n. 268-2011/I, Documenti contabili in caso di fusione per incorporazione di snc in srl
• Quesito n. 3-2011/I, Scissione e rinuncia ai termini ex art. 2501-ter, ultimo comma, cc