L'istituto della fusione è disciplinato dagli artt.
2501,
2501 bis ,
2501 ter ,
2501 quater ,
2501 quinquies ,
2501 sexies ,
2501 septies ,
2502 ,
2502 bis ,
2503 ,
2503 bis ,
2504 ,
2504 bis ,
2504 ter ,
2504 quater ,
2505 ,
2505 bis , 2505 ter e
2505 quater cod. civ., novellati dalle disposizioni introdotte dal
D. Lgs. n. 6 del 17 gennaio 2003,
contenente la riforma del diritto delle società di capitali e cooperative. Le rilevanti novità introdotte dal citato decreto hanno contribuito, oltre che ad eliminare la maggior parte dei dubbi interpretativi sorti in dottrina e in giurisprudenza sotto la previgente normativa, soprattutto a semplificare il procedimento di fusione.
L'intera riforma è infatti ispirata a criteri di semplificazione del detto procedimento, al fine di consentire un più rapido adeguamento delle strutture societarie alle mutevoli esigenze di mercato, pur mantenendo inalterate le garanzie, non solo dei terzi, ma anche dei soci delle società partecipanti alla fusione.A seguito del novellato testo del codice civile è infatti ora possibile:
- procedere a fusione anche in caso di società sottoposta a procedura concorsuale;
- procedere a fusione mediante l'operazione di "leverage buyout" (art. 2501 bis cod. civ.);
- derogare a molti dei termini procedurali previo consenso dei soci (artt. 2501 ter e 2501 septies cod. civ. ) o dei creditori (art. 2503 cod. civ.);
- procedere a fusione, da parte di società di persone, adottando la relativa delibera a maggioranza e non più all'unanimità (art. 2502 cod. civ.);
- usufruire di un procedimento più rapido per le fusioni in cui l'incorporata è partecipata al 90% (art. 2505 bis cod. civ. ) ovvero al 100% dall'incorporante (art. 2505 cod. civ.);
- iscrivere, nel primo bilancio successivo alla fusione, le attività e le passività ai valori contabili (art. 2504 bis cod. civ. ).
L'intento di semplificazione dei procedimenti di fusione e scissione perseguito dal legislatore, emerge con ogni evidenza dalla relazione ministeriale al D. Lgs.
6/2003 in cui si afferma che "l'indicazione contenuta nella
legge delega di semplificare e precisare il procedimento doveva coniugarsi con l'esigenza di rispettare i vincoli di derivazione comunitaria" (e, in particolare, quelli imposti dalla direttiva 78/855/CEE del
09/10/1978, cui, nel nostro Paese, è stata data attuazione in forza del D. Lgs.
22/1991).
Si è così ritenuto di operare su due piani:
a) da un lato - per quanto riguarda le fusioni cui partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni (alle quali si applicano le previsioni della
sopramenzionata direttiva comunitaria) - sfruttando, al fine di "semplificare e
precisare il procedimento", taluni margini consentiti dalla direttiva stessa
e non "sfruttati" dal D. Lgs.
22/91;
b) da altro lato, per quanto riguarda le fusioni cui, invece, non partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni (alle quali non trovano applicazione le previsioni della sopramenzionata direttiva comunitaria), derogando altresì, sempre al fine di "semplificare e precisare il procedimento", a talune indicazioni previste come tassative dalla direttiva stessa.
In attuazione della linea di pensiero di cui sopra:
- dal primo punto di vista, si è utilizzato il margine di discrezionalità consentito agli Stati membri dall'art. 1, III comma, della direttiva per eliminare l'attuale previsione secondo cui "la partecipazione alla fusione non è consentita alle società sottoposte a procedure concorsuali" (art. 2501, II comma, cod. civ. ); si è espressamente consentita una (seppure estremamente limitata) possibilità di modifica del progetto di fusione in sede di approvazione della fusione stessa (art. 2502, II comma, cod. civ. ); si è cercato di trovare un miglior contemperamento tra l'esigenza di celerità del procedimento di fusione e quella di tutela dei creditori sociali (art. 2503, I, II e III comma cod. civ. ); si è sfruttato il margine di discrezionalità concesso agli Stati membri dagli artt. 25 e 27 della direttiva per consentire, in ipotesi di fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il 90% di tutte le loro azioni o quote, che l'approvazione della fusione stessa venga effettuata dall'organo amministrativo (artt. 2505, II comma, cod. civ. e 2505 bis, II comma, cod. civ. ), ecc.;
- dal secondo punto di vista, con riferimento alle fusioni cui non partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni, si è prevista (all'art. 2505 quater cod. civ.), proprio al fine di ulteriormente semplificare ed accelerare il procedimento di fusione, tutta una serie di deroghe al modello di derivazione comunitaria.
Per quel che concerne le operazioni di "leveraged buyout", relativamente alle quali la legge-delega (art.
7, I comma, lett. d) demandava al legislatore delegato di "prevedere che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, non comportano violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni proprie, di cui, rispettivamente, agli artt.
2357 e
2357 quater cod. civ. e del divieto di accordare prestiti e di fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, di cui all'art.
2358 del cod. civ. " (norma, quest'ultima, peraltro oggetto di rilevante novellazione per effetto del D.Lgs.
142/08 ), si sono indicate le condizioni cui dette fusioni devono sottostare (art.
2501 bis cod. civ.).
Infine, si sono introdotte specifiche previsioni per dare attuazione, da un lato, all'indicazione della legge-delega (art.
7, I comma, lett. c) che impone al legislatore delegato di "disciplinare i criteri di formazione del primo bilancio successivo alle operazioni di fusione" (art.
2504 bis, IV comma, cod. civ. ) e, da altro lato, a quelle (art.
7, I comma, lett. b) di "disciplinare possibilità, condizioni e limiti delle (...) fusioni eterogenee" (art.
2502, II comma cod. civ. art.
2504 bis, V comma, cod. civ.).
Con il D. Lgs. 22 giugno 2012 n.123 il procedimento di snellimento procedurale, in attuazione alla Direttiva 2009/109/CE, è proseguito. Si è data così la possibilità di sostituire al deposito del progetto di fusione presso il Registro delle imprese la pubblicazione del medesimo nelle pagine web del sito della società. Di tale innovazione, come di altre, si avrà modo di dar conto in sede di analisi delle specifiche disposizioni.
Ai sensi dell'art.
36 del D.L. 112/2008 (convertito in legge dall l. 6 agosto 2008 n. 133), come novellato dal
D.L. 148/2017 , dopo il comma 1-bis è stata aggiunta la disposizione alla stregua della quale "tutti gli atti di natura fiscale di cui agli articoli 230-bis, da 2498 a 2506 e 2556 del codice civile, possono essere sottoscritti con firma digitale, nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione dei documenti informatici". Secondo l'interpretazione preferibile non si tratterebbe degli atti negoziali, ma semplicemente di quelli aventi una portata esclusivamente tributaria.
Prassi collegate
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