Non è raro il caso in cui l'operazione di fusione sia sorretta da motivazioni che prescindono dalla volontà di aumentare il grado di efficienza dell'impresa.
Esempio tipico è rappresentato dalle operazioni di fusione poste in essere per mere ragioni fiscali.
A tal proposito, in passato si è avuto un proliferare del mercato delle "bare fiscali", per cui le società in forte utile, attraverso un'operazione di ristrutturazione societaria, acquisivano le società in perdita al fine di procedere ad una compensazione tra gli utili maturati nel corso dell'anno e le perdite "acquistate", evitando almeno in parte il pagamento delle imposte dovute sui redditi riconducibili all'attività svolta.
Il legislatore tributario è intervenuto al fine di limitare e regolamentare il fenomeno individuando, prima con l'art. 123, V comma del Tuir, ora con l'art.
172, VII comma del Tuir (modificato da ultimo dall'art. 1, comma
549 della L. 232/2016, c.d.
legge di stabilità 2017) che sostituisce il precedente, le condizioni subordinatamente alle quali possono essere riportate le perdite delle società partecipanti alla fusione.
In particolare ai sensi del citato articolo,
le perdite delle società che partecipano alla fusione, compresa la società incorporante, possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante solo qualora sussistano ambedue le seguenti condizioni: - le perdite possono essere riportate per la parte del loro ammontare che non eccede l'ammontare del rispettivo patrimonio netto quale risulta dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all'art.2501 quater cod. civ. , senza tenere conto dei conferimenti e versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa;
- dal conto dei profitti e delle perdite della società le cui perdite sono riportabili, relativo all'esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, deve risultare un ammontare di ricavi e proventi dell'attività caratteristica, e un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, superiore al 40 % di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.
Se le azioni o quote della società la cui perdita è riportabile erano possedute dalla società incorporante o da altra società partecipante alla fusione, la perdita non è comunque ammessa in diminuzione fino a concorrenza dell'ammontare complessivo della svalutazione di tali azioni o quote effettuata, ai fini della determinazione del reddito, dalla società partecipante o dall'impresa che le ha ad essa cedute dopo l'esercizio al quale si riferisce la perdita e prima dell'atto di fusione. Ai fini della tassazione delle plusvalenze sull'attivo circolante, è inoltre possibile fruire dell'imposta sostitutiva corrisposta a valere sulle quote della società incorporata, senza perciò realizzare un'operazione abusiva o elusiva (Cass. Civ., Sez. V,
5943/2017).