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Forma del mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili



Secondo l'opinione prevalente in giurisprudenza (Cass. Civ. Sez. III, 6063/1998 ; Cass.Civ. Sez. II 5889/78, cfr., tuttavia, in senso difforme, Cass. civ., Sez.III, 20051/2013) il mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili deve essere perfezionato con la forma dello scritto ad substantiam actusnota1.
In difetto di tale formalismo il mandato sarebbe pertanto affetto da nullità: ne seguirebbe l'insussistenza di qualsivoglia vincolo giuridico a carico del mandatario, il quale non potrebbe né essere ritenuto responsabile ex mandato, né obbligato al risarcimento del danno derivante dal mancato trasferimento dell'immobile (Cass.Civ. Sez. III 9289/01 ; Cass.Civ. Sez. III 6063/98 ; Cass.Civ. Sez. III 256/91 ). Analogo ragionamento viene effettuato in materia di negozio fiduciario dal quale scaturisca un'obbligazione di dare, al quale si reputa assimilabile, da questo punto di vista, il mandato privo di poteri rappresentativi (Tribunale di Napoli 14 - 04 1994 ; Cass.Civ. Sez. II 5113/93 ).
La questione è particolarmente spinosa: al di là degli aspetti connessi alla praticabilità del rimedio di cui all'art. 2932 cod.civ., in relazione al quale si porrebbe un evidente problema probatorio, qualora si dovesse dar conto dell'esistenza di un contratto di mandato concluso verbalmente (ciò che sollecita una soluzione del caso in esame consonante rispetto a quella che viene data dalla giurisprudenza all'ipotesi del contratto risolutorio di contratto preliminare afferente a beni immobili)nota2, occorre rilevare che la legge nulla prescrive quanto alla forma dell'atto negoziale in esame.
Il mandato deve dunque reputarsi a forma libera, fatta salva l'applicazione delle norme di cui al capo VI del titolo II del libro IV, vale a dire le regole dettate in materia di rappresentanza (in esse compreso l'art. 1392 cod.civ., attinente alla forma della procura)nota3.
Come giustificare allora il riferito orientamento, in mancanza di una espressa disposizione volta a prescrivere la comunicazione per relationem del requisito formale, similmente a quanto disposto dagli artt. 1392 , 1399 , 1351 cod.civ.? Come conciliare soprattutto una siffatta opinione con il generale principio della libertà della forma?
L'esito interpretativo descritto appare il frutto della sovrapposizione del collegamento tra mandato ed atto da compiere e del nesso che si pone tra la procura e l'atto da compiere. Spesso il mandato prevede l'attribuzione di poteri rappresentativi: in tale ipotesi è scontata la necessità del formalismo per relationemnota4. Quest'ultimo si instaura tra gli atti che devono essere effettuati e il mandato, unicamente perchè in esso è, per così dire, insita una procura per il conferimento di poteri rappresentativi.
A questa logica, tuttavia, sfugge il mandato che non implichi siffatti poteri di rappresentanza, relativamente al quale l'attività del mandatario si qualifica come effettuata soltanto per conto e non in nome del mandante.
D'altronde, non senza contraddizione, è stato deciso che la nullità del mandato per difetto di forma scritta non impedisce che il mandatario possa spontaneamente dare esecuzione agli accordi verbali assunti con il mandante (Cass.Civ. Sez. II 2551/80 ). In altre parole l'atto di trasferimento al mandante del bene acquistato dal mandatario, atto che si configura come adempimento, cioè come negozio avente causa esterna, è valido nota5. Se, tuttavia, l'atto traslativo è valido, dovrebbe altresì esser valido l'accordo che ne costituisce il presupposto, vale a dire il mandato. Qualora dovesse reputarsi nullo il mandato per difetto di forma (seguendo l'opinione già esposta) non potrebbe non esser del pari nullo l'atto di trasferimento del bene, atto che costituisce adempimento dell'obbligazione di trasferimento del bene nota6.
In realtà è possibile fondatamente dubitare del fatto che il mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili sia contrassegnato dalla forma scritta a pena di nullità. La tesi dominante può difficilmente sottrarsi ad una critica: quella cioè di rispecchiare una contaminazione del profilo causale della procura rispetto a quello del mandatonota7.

Note

nota1

Si tratta di un principio elaborato interpretando estensivamente l'art.1351 cod.civ.  e che ha suscitato ampi consensi anche in dottrina: cfr. Luminoso, Mandato, commissione, spedizione, in Trattato di dir.priv., diretto da Cicu-Messsineo, 1984, p.375 e Minervini, Mandato, in Trattato di dir.civ., diretto da Vassalli, 1952, p.10.
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nota2

In questo senso Dominedò, voce Mandato, in N.sso Dig. It., X, p.123.
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nota3

E' questa l'opinione espressa da Irti, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico, Milano, 1985, p.91; Giorgianni, Contratto preliminare, esecuzione in forma specifica e forma del mandato, in Giust.civ., 1961, I, p.68 e Capozzi, in Dir.giur., 1946, p.219.
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nota4

Analogamente Barbero, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p.766.
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nota5

Così anche Rubino, La compravendita, in Trattato di dir.civ. e comm. diretto da Cicu-Messineo, vol.XXIII, Milano, 1971,p.278 e Sacco, Il contratto, in Trattato di dir.priv., dir. da Rescigno, vol.X, Torino, 1982, p.590, per i quali si tratterebbe di adempimento di obbligazione naturale.
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nota6

Analoghe considerazioni in Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p.1101, il quale però ritiene che l'atto di trasferimento del bene dovrebbe essere configurato quale semplice datio in solutum, dal momento che dovrebbe escludersi la sua giustificazione causale derivante dal mandato, giacché mai nato in quanto nullo.
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nota7

Sottolinea la necessità di distinguere gli aspetti causali del mandato da quelli della procura Barbero, cit., p.766.
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Bibliografia

  • CAPOZZI, Dir. giur., 1946
  • DOMINEDO', Mandato, N.mo Dig. It.
  • GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006
  • GIORGIANNI, Contratto preliminare, esecuzione in forma specifica e forma del mandato, Giust.civ., I, 1961
  • IRTI, Idola libertatis (tre esercizi sul formalismo giuridico), Milano, 1985
  • LUMINOSO, Mandato, commissione, spedizione, Milano, Tratt. dir. civ. e comm. diretto da Cicu-Messineo, vol. XIII, 1984
  • MINERVINI, Mandato, Tratt.dir.civ.dir. Vassalli, 1952
  • RUBINO, La compravendita , Milano, Tratt.dir.civ. e comm. già dir. da Cicu-Messineo, e continuato da Mengoni vol.XVI, 1971
  • SACCO, Il contratto, Torino, Tratt.dir.priv. dir. Rescigno, X, 1982

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