Forma ad substantiam di cui al testo unico in materia bancaria e creditizia: le previsioni di nullità per la mancata osservanza

La trasparenza, intesa sia come concreta possibilità di conoscere le caratteristiche di un prodotto ovvero dei termini di un'operazione o di un servizio, nonché delle relative condizioni contrattuali, è apparsa come una caratteristica fondamentale nell'ambito dei rapporti tra gli istituti di credito e la clientela.

A questo proposito l'art. 115 del D.Lgs. 385/93 (meglio noto come t.u. in materia bancaria e creditizia) ha individuato un ambito di applicazione di una specifica normativa intesa ad assicurare la trasparenza ^nota1 della condotta operativa degli intermediari finanziari.

L'art. 117 del citato provvedimento prevede che i contratti siano redatti per iscritto e che un esemplare sia consegnato ai clienti. Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma. Il III comma della norma citata è esplicito nel prescrivere, nel caso di inosservanza della forma scritta, la nullità del contratto, configurando il requisito dello scritto come ad substantiam actus ^nota2.

L'art. 117 cit. fa seguito disponendo che i contratti indicano il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora. Abrogato, per effetto del D.Lgs. 169/12 , il V comma della disposizione, secondo il quale la possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso d'interesse ed ogni altro prezzo sarebbe stata condizionata all'epressa indicazione nel contratto, con clausola approvata specificamente dal cliente.

Sono altresì nulle e si considerano non apposte (VI comma art. 117 cit.) le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono i tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati. Con riferimento alla pubblicità delle condizioni e delle tariffe, l'art. 116 del t.u., novellato dal citato D.Lgs. 169/12, dispone che le banche e gli intermediari finanziari rendono noti in modo chiaro ai clienti i tassi di interesse, i prezzi e le altre condizioni economiche relative alle operazioni e ai servizi offerti, ivi compresi gli interessi di mora e le valute applicate per l'imputazione degli interessi. Per le operazioni di finanziamento, comunque denominate, è pubblicizzato il tasso effettivo globale medio previsto dall'art.2, commi 1 e 2, della Legge 7 marzo 1996, n. 108. Non può essere fatto rinvio agli usi.
E' stato aggiunto dall'art. 2 del D.L. 3/2015 un ulteriore comma, ai sensi del quale "le banche e gli intermediari finanziari rendono noti gli indicatori che assicurano la trasparenza informativa alla clientela, quali l'indicatore sintetico di costo e il profilo dell'utente, anche attraverso sportelli automatici e gli strumenti di accesso tramite internet ai servizi bancari".

La legge non si limita a sancire la nullità delle contrattazioni (o delle clausole) prive della forma scritta: il VII comma dell'art. 117 T.U. viene a disporre, per l'inosservanza del comma IV e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma VI, una disciplina sostitutiva ^nota3 .

Da un lato dovrà essere applicato il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro del tesoro, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive; dall'altro
si prevede che saranno applicati gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi al momento della conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, al momento in cui l'operazione è effettuata o il servizio viene reso. In mancanza di pubblicità nulla è dovuto

L'art. 118 del t.u., in esito alla riformulazione introdotta con il c.d. "Decreto Bersani" (D.L. 223/06 convertito con modificazioni nella Legge 248/06), ulteriormente modificato per effetto della "finanziaria 2008" (art.2, comma 451 della Legge 24 dicembre 2007, n.244, dal D. Lgs. 141/10 nonchè dal D.L. 70/11), contiene una serie di prescrizioni che hanno lo scopo di rafforzare la tutela del consumatore.

Se infatti è vero che nei contratti di durata può essere convenuta, con clausola approvata specificamente dal cliente (scomparso l'originario espresso riferimento all'art.1341 cod. civ.), la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni di contratto, tale facoltà deve tuttavia essere supportata dalla sussistenza di un giustificato motivo.

Le predette modifiche unilaterali delle condizioni contrattuali devono inoltre essere comunicate espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula "Proposta di modifica unilaterale del contratto". Il tutto con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. L'approvazione della modifica non è automatica:essa si intende consentita soltanto ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione ^nota4. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate. Nei rapporti al portatore la comunicazione è effettuata secondo le modalità stabilite dal CICR.

Ai sensi del comma 2-bis dell'art. 118 del T.U. se il cliente non è un consumatore nè una micro-impresa come definita dal comma 1, lettera t) dell'art. 1 del D. Lgs. 11/10, nei contratti di durata diversi da quelli a tempo indeterminato di cui al comma 1 del presente articolo possono essere inserite clausole, espressamente approvate dal cliente, che prevedano la possibilità di modificare i tassi di interesse al verificarsi di specifici eventi e condizioni, predeterminati nel contratto."

Il III comma della norma in esame espressamente qualifica inefficaci le variazioni contrattuali sfavorevoli al cliente per le quali non siano state osservate le predette prescrizioni.

Non molto chiara è invece la portata del IV comma del novellato art. 118 T.U.. Se da un lato non si può che apprezzare l'automatismo introdotto in base al quale le variazioni dei tassi di interesse adottate in previsione o in conseguenza di decisioni di politica monetaria devono riguardare contestualmente sia i tassi debitori, sia quelli creditori, non del tutto perspicuo è il prosieguo della norma la quale prescrive che tali variazioni si applicano "con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente".

Da ultimo la norma in considerazione prevede che comunque, nei contratti di durata, il cliente ha sempre la facoltà di recedere dal contratto senza penalità e senza spese di chiusura.

Note

nota1

Nell'ottica della trasparenza, intesa come condizione del corretto funzionamento del mercato e garanzia di conoscibilità e certezza dei termini del contratto, cfr. Alpa, La trasparenza del contratto nei settori bancario, finanziario, assicurativo, in Giur.it., vol.IV, 1992, pp.409 e ss.; Allegri, Nuove esigenze di trasparenza del rapporto banca impresa nell'ottica della tutela del contraente debole, in Banca, borsa e titoli di credito, vol.I, 1987, p.38; Minervini, Il contratto del mercato finanziario. L'alluvione delle leggi, in Giur.comm., 1992, pp.5 e ss..
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nota2

Il principio della forma scritta a tutela del contraente debole ha sollevato dissensi in dottrina (cfr. Rescigno, Trasparenza bancaria e diritto comune dei contratti, in Banca, borsa e titoli di credito, vol.I, p.305; Schlesinger, Problemi relativi alla trasparenza bancaria, in Corr.giur., 1989, p.229) legati al formalismo nell'era informatica e all'influsso negativo che esso può avere sulla celerità delle operazioni. La dottrina prevalente (Lener, Da lla formazione alla forma dei contratti sui valori mobiliari (prime note sul neoformalismo negoziale), in Banca, borsa e titoli di credito, vol.I, 1990, p.780; Fauceglia, La forma dei contratti relativi ad operazioni e servizi bancari e finanziari, in Riv.dir.comm., vol.I, 1994, p. 418) ha invece accolto con favore l'attuale formalismo, ammettendo da un lato che costituisce un limite all'autonomia contrattuale, ma sostanzialmente accettandolo in quanto funzionale alla protezione di superiori interessi contrattuali.
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nota3

Sottolinea Agresti, Trasparenza delle condizioni contrattuali. Le norme sui contratti, in La nuova legge bancaria, a cura di Ferro Luzi-Castaldi, Milano, 1996, p.1840 che la determinazione sostitutiva delle condizioni contrattuali imposta dal legislatore, rappresenterebbe una conseguenza obbligata della sceltadi sanzionare con la nullità quelle clausole adottate in violazione delle regole sulla trasparenza. Diversamente sarebbe nullo l'intero contratto.
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nota4

Il rimedio del recesso è ritenuto in dottrina (Maccarone, Contratto autonomo di garanzia, in Diz.dir.priv., diretto da Irti, vol.III, Milano, 1981, p.399; Viale, La nuova legge sulla trasparenza bancaria: prime perplessità e dubbi interpretativi, in Giur.comm., 1992, p. 787; De Cicco, Fidejussione bancaria e limiti oggettivi di operatività, in Riv.dir.impr., 1989, p.460 ) di scarsa importanza. Esso infatti, provocando l'estinzione del rapporto, rende immediatamente esigibili i diritti di credito scaturenti dalla conclusione delle precedenti operazioni.
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Bibliografia

• AGRESTI, Trasparenza delle condizioni contrattuali. Le norme sui contratti , Milano, La nuova legge bancaria, 1996
• ALLEGRI, Nuove esigenze di trasparenza del rapporto di banca impresa nell'ottica della tutela del contraente debole, Banca borsa e titoli di credito, vol.I, 1987
• ALPA, La trasparenza del contratto nei settori bancario, finanziario, assicurativo, Giur.it., IV, 1992
• DE CICCO, Fidejussione bancaria e limiti oggettivi di operatività, Riv.dir.impr., 1989
• FAUCEGLIA, La forma dei contratti relativi ad operazioni e servizi bancari e finanziari, Riv.dir.comm., I, 1994
• LENER, Dalla formazione alla forma dei contratti sui valori mobiliari (prime note sul neoformalismo negoziale), Banca borsa e titoli di credito, I, 1990
• MACCARONE, Contratto autonomo di garanzia, Milano, Diz.dir.priv.dir.da Irti, III, 1981
• MINERVINI, Il contratto nel mercato finanziario. L'alluvione delle leggi, Giur.comm., 1992
• RESCIGNO, Trasparenza bancaria e diritto comune dei contratti, Banca borsa e titoli di credito, I, 1990
• SCHLESINGER, Problemi relativi alla trasparenza bancaria, Corr.giur., 1989
• VIALE, La nuova legge sulla trasparenza bancaria: prime perplessità e dubbi interpretativi, Giur.comm., 1992

Prassi collegate

• Ius variandi e testo unico bancario, la nuova formulazione dell'art. 118 e l'art. 10 del c.d. Decreto Bersani, una proposta interpretativa
• Lo ius variandi dopo il decreto legge sulle liberalizzazioni