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Fondazione: l'atto costitutivo, la forma



Un elemento di distinzione tra associazione e fondazione risiede nella diversa natura dei rispettivi atti costitutivi e nelle differenti modalità di concreta attuazione delle prescrizioni contenute nei medesimi.

Prescindendo dalla constatazione che la fondazione può essere, a differenza dell'associazione, costituita anche da una sola persona, l'atto costitutivo della fondazione ha sempre natura di negozio unilaterale, quello dell'associazione è sempre un contratto nota1. Il fondatore non partecipa inoltre alla fase esecutiva dell'atto di fondazione. Egli ordinariamente si è spogliato definitivamente di ogni veste nel momento del perfezionamento dell'atto costitutivo e in quello (eventualmente distinto) di dotazione. Diversamente le cose vanno nell'associazione, in relazione alla quale il momento costitutivo altro non è se non l'inizio della concorrente attività degli associati nello svolgimento della vita e della gestione dell'associazione.

La fondazione nasce dunque da un atto unilaterale: l'atto di fondazione. Esso rimane tale anche quando alla sua costituzione partecipino più soggetti nota2. Quanto al fondatore, si può indifferentemente trattare di persone fisiche o giuridiche (anche società commerciali), di enti pubblici nota3.

Circa le modalità di costituzione, le fondazioni possono essere disposte tanto per atto inter vivos, unilaterale (ma, come detto, non necessariamente unipersonale), quanto per atto di ultima volontà (testamento pubblico, olografo, segreto).

Giova sottolineare che il requisito formale dell'atto costitutivo, quando la fondazione sia costituita per atto tra vivi, è costituito necessariamente dall'atto pubblico (art. 14 cod.civ.). Tale formalismo deve ritenersi ad substantiam actus, diversamente da quanto abbiamo constatato per l'associazione. Per quest'ultima infatti il riconoscimento e la conseguente insorgenza della personalità giuridica non si pone come necessario. Per la fondazione non è invece possibile trarre analoghe considerazioni, non prevedendo la legge la figura della fondazione non riconosciuta (fatte salve fin d'ora le considerazioni specifiche sull'argomento).

Vi è chi ha spiegato la ragione sottostante all'indispensabilità del requisito formale dell'atto pubblico per la fondazione in base ad un parallelismo con l'analoga forma prevista dalla legge in tema di donazione: in entrambe le ipotesi la forma si porrebbe come succedanea di una debolezza della causa sotto il profilo della giustificazione di un'attribuzione patrimoniale che non trova un corrispettivo nota4. L'argomento verrà approfondito nel corso dell'analisi della causa quale elemento essenziale del contratto.

La struttura dell'atto come diretta ad operare attribuzioni patrimoniali ad un soggetto vale ad istituire un parallelismo anche con la norma di cui all'art.1411 cod.civ. (contratto a favore di terzo) sotto il profilo della pari facoltà, per il disponente, di poter revocare tale attribuzione (art.15 cod.civ. ).

Veniamo ad approfondire il tema della fondazione disposta per testamento: secondo un opinione si tratterebbe di atto post mortem nota5 . V'è un nucleo essenziale di elementi che debbono esser determinati dal testatore:

  1. individuazione dello scopo;
  2. beni destinati all'ente. Nel caso in cui la determinazione delle modalità organizzative fosse rimessa a terzi, si parla anche di fondazione indiretta, nell'ambito del più generale fenomeno dell'arbitraggio, sia pure nella limitata sfera in cui esso risulta consentito in materia testamentaria (cfr. artt. 631 e 632 cod.civ.)

Secondo taluno in questa funzione si porrebbe l'autorità governativa ex art.3 disp.att. cod.civ.: dunque, sarebbe sufficiente che il testatore avesse individuato ai sensi dell'art. 16 cod.civ. la finalità specifica dell'ente, pur senza aver provveduto alla determinazione delle norme relative all'ordinamento di esso (Cass. Civ. Sez. II, 1806/97 ) nota6.

Deve a questo proposito essere chiarito che, nel caso in cui il testamento abbia previsto un lascito a favore di un ente da istituire, la costituzione e il completamento della fattispecie che culmina nel riconoscimento dell'ente deve ritenersi affidato all'autorità governativa.Prima del riconoscimento possono soltanto esser compiuti atti di natura conservativa (Cass. Civ. Sez. I, 1427/75 ).

Note

nota1

V. Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Istituzioni di diritto civile, Genova, 1978, p.232.
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nota2

Cfr.Bianca, Diritto civile, vol. I, Milano, 1990, p.300, che precisamente parla di atto congiuntivo pur sempre unilaterale.
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nota3

Vittoria, Le fondazioni culturali e il consiglio di amministrazione, Napoli, 1976, p.19; Predieri, Sull'ammodernamento della disciplina delle fondazioni e istituzioni culturali di diritto privato, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1969, p.1125.
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nota4

Rescigno, Fondazione (dir. civ.), in Enc. dir., p.801.
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nota5

Il termine di atto post mortem individuerebbe quegli atti effettuati durante la vita, aventi struttura propria degli atti inter vivos, tuttavia destinati, analogamente al testamento, ad assumere efficacia dopo la morte del disponente. La causa dell'attribuzione non sarebbe la morte. Agli atti post mortem si applicherebbero, in quanto compatibili, prescindendo dagli aspetti formali propri del negozio testamentario, le norme sostanziali dettate per gli atti a causa di morte. Si vedano p.es. Ferrara, Le persone giuridiche, in Tratt. dir. civ., diretto da Vassalli, Torino, 1958, p.335; Giampiccolo, Il contenuto atipico del testamento, Milano, 1954, p.10.
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nota6

Cfr. Gangi, Persone fisiche e giuridiche, Milano, 1948, p.239; Galgano, Delle persone giuridiche, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1969, p.1160.
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Bibliografia

  • FERRARA, Le persone giuridiche, Torino, Tratt.dir.civ. dir. da Vassalli, 1958
  • GALGANO, Delle persone giuridiche, Bologna-Roma, Comm. Scialoja e Branca, 1969
  • GANGI, Persone fisiche e persone giuridiche, Milano, 1948
  • GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento contributo ad una teoria dell'atto di ultima volontà, Milano, 1954
  • PREDIERI, Sull'ammodernamento della disciplina delle fondazioni e istituzioni culturali di diritto privato, Riv.trim.dir. e proc.civ., 1969
  • RESCIGNO, Fondazione, Enc. dir., XVII, 1968
  • VITTORIA,, Le fondazioni culturali ed il consiglio di amministrazione, Napoli, 1976

Prassi collegate

  • Quesito n. 208-2015/I, Apporto di risorse strumentali in fondazione di partecipazione
  • Quesito n. 318-2014/I, Fondazione di partecipazione, clausola di nomina dell’organo amministrativo
  • Quesito n. 582-2014/T, Atto costitutivo di fondazione con contestuale dotazione di denaro
  • Quesito n. 964-2013/I, Costituzione di fondazione da parte di associazione onlus
  • Quesito n. 169-2011/I, Costituzione di fondazione da parte di ente locale

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