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Figure affini al mutuo



La causa di finanziamento vale ad avvicinare il contratto di mutuo alle stipulazioni consistenti nell' apertura di credito in conto corrente, nell'anticipazione bancaria nota1, nel factoring (riconducibile, quest'ultimo, ad un accordo quadro inteso a disciplinare la cessione di crediti in massa) nella locazione finanziaria (c.d. leasing). Tutte queste fattispecie sono tuttavia qualificate dalla mera consensualità. Esse infatti si perfezionano per effetto del raggiungimento del consenso e non abbisognano della consegna di quanto ne costituisce l'oggetto.

Inoltre l'intervenuta stipulazione non è produttiva del trasferimento della proprietà, sortendo effetti semplicemente obbligatori.

Il mutuo si distingue sotto questo profilo anche dalle altre figure di contratti definiti come "reali" come comodato e deposito, dal momento che la funzione di questi ultimi non implica la produzione dell'effetto traslativo della cosa consegnata (ciò che pure scandisce in dette fattispecie il momento perfezionativo del contratto), bensì il passaggio in capo al comodatario o al depositario della mera detenzione della cosanota2 . Ciò con l'eccezione del deposito irregolare (art.1782  cod.civ.), nel quale detto effetto traslativo ha luogo, essendo in facoltà del depositario di servirsi delle cose consegnategli, facendo tuttavia difetto la funzione creditizia propria del mutuo nota3 .

Si aggiunga che il comodato è per propria natura gratuito (art. 1803  cod.civ.), mentre il mutuo è ordinariamente oneroso (come d'altronde il deposito, pur conoscendosi, per entrambi i contratti, la variante gratuita)nota4 .

Una certa analogia si pone anche tra mutuo e deposito bancario (art. 1834 cod. civ.). Secondo un'opinione nota5 quest'ultimo corrisponderebbe sostanzialmente ad un deposito irregolare, soprattutto quando il rimborso fosse "a vista", cioè quando il saldo attivo fosse esigibile in ogni tempo dal depositante. Nell'ipotesi in cui invece il denaro depositato fosse esigibile soltanto a data scadenza o con un determinato preavviso, si tratterebbe di un mutuo (vale a dire che il depositario sostanzialmente verrebbe ad assumere la qualità del mutuatario, essendo tenuto all'obbligazione restitutoria in esito al decorso di un certo termine)nota6 .

Note

nota1

Mutuo ed apertura di credito si differenziano soprattutto nelle differenti modalità di utilizzazione del denaro: cfr. Sena, Contratti di credito, contrati di custodia, contratti di disponibilità, in Riv.trim.dir. e proc.civ., 1956, p.521; Piraino Leto, Il mutuo, Torino, 1978, p.174; Teti, Il mutuo, in Trattato di dir.priv., dir. da Rescigno, vol.XII, Torino, 1985, p.665; Gardella Tedeschi, voce Mutuo , in Dig.disc.priv., vol.XI, Torino, 1994, p.555. Il mutuo viene a sovvenire al bisogno di danaro da parte del mutuatario per un periodo di tempo determinato. L'apertura di credito invece assicura a colui che ne ha l'esigenza di poter fruire, all'occorrenza, di una quantità variabile di denaro per un tempo massimo, ferma restando la variabilità delle esigenze e la possibilità che vengano effettuati prelevamenti parziali ed anche accreditamenti di modo da variare l'entità del finanziamento. Come è evidente ciò è funzionale a consentire la gestione elastica dell'impresa (come accade nel caso del costruttore che non conosce se riuscirà a riscuotere acconti sul prezzo di vendita di appartamenti in corso di costruzione).
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nota2

Messineo, Operazioni di banca e borsa, Milano, 1954, p.281; Grassani, voce Mutuo, in N.sso Dig.it., vol.X, 1964, p.1050; Barbieri, I contratti reali, in Giur. sist. civ. e comm., a cura di Bigiavi, Torino, 1979, p.51.
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nota3

Nel deposito irregolare, la finalità in vista della quale opera il trasferimento delle cose al depositario, con facoltà di utilizzo, non è già il godimento di esse in quanto tale, bensì la custodia, tenuto conto della fungibilità dei beni. Il depositario è pertanto gravato dell'obbligazione di conservare altrettante cose dello stesso genere e qualità al fine di poter farne restituzione al depositante nel termine previsto (Gardella Tedeschi, cit., p.555).

Certo è che la produzione dell'effetto traslativo unitamente alla considerazione della facoltà di utilizzo, viene ad avvicinare la funzione pratica del deposito irregolare a quella del mutuo ogniqualvolta il depositario venga a porre in essere continue operazioni della stessa specie, potendo contare su un equilibrio tra depositi e richieste di restituzione (tant'è che Messineo, cit., p.324 e Majello, Custodia e deposito, Napoli, 1958, p.265 ritengono che le affinità strutturali sarebbero tali da ricondurre il deposito irregolare entro lo schema legale del mutuo).
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nota4

Nivarra-Romagno, Il mutuo, Milano, 2000, p.435.
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nota5

E' questa l'opinione prevalente in dottrina: cfr. Simonetto, I contratti di credito, Padova, 1953, p.348; Ferri, voce Deposito bancario, in Enc.dir., vol.XII, 1964, p.278; Galasso, Mutuo e deposito irregolare, Milano, 1968, p.114 e Galgano, Le obbligazioni e i contratti, in Diritto civile e commerciale, vol.II, Padova, 1993, p.140.
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nota6

Così Porzio, I contratti bancari , in Trattato di dir.priv., dir. da Rescigno, vol.XII, Torino, 1985, p.907. Occorre peraltro precisare che entrambe queste opinioni sono criticate (Molle, voce Deposito bancario, in N.sso Dig.it., vol.V, 1960, p.521 e Guglielmucci, voce Deposito bancario, in Dig.disc.priv., vol.IV, 1989, p.256). In particolare si afferma che la tesi in base alla quale l'istituto viene ricondotto al mutuo, svaluta oltremisura la differente disciplina del termine. La possibilità di chiedere la restituzione ad nutum non si concilia con la normativa propria del mutuo ed è espressione della diversa rilevanza giuridica assunta dall'interesse del tradente. Dall'altro l'opposta teoria che configura il deposito bancario come un sottotipo del deposito irregolare non tiene in debita considerazione sia il dato sistematico che annovera l'istituto fra i contratti bancari, sia il fatto che esso rappresenta il tipico strumento attraverso il quale le aziende di credito si procurano le disponibilità finanziarie. Si afferma perciò che nessuna delle teorie elaborate riesce a spiegare interamente il fenomeno, onde sarebbe più corretta una qualificazione in chiave di tipo negoziale a sé stante (Campobasso, voce Deposito bancario, in Enc.giur.Treccani, 1988, p.3). 
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Bibliografia

  • BARBIERI, I contratti reali, Torino, Giust.civ. e comm. dir. Bigiavi, 1979
  • CAMPOBASSO, Deposito bancario, Enc. giur. Treccani, 1988
  • FERRI, Deposito bancario, Enc.dir., XII, 1964
  • GALASSO, Mutuo e deposito irregolare. la costituzione del rapporto, Milano, I, 1968
  • GALGANO, Le obbligazioni e i contratti, Padova, Dir. civ. e comm., II, 1993
  • GARDELLA-TEDESCHI, Mutuo, Dig. disc. priv.
  • GRASSANI, Mutuo (dir.civ.), N.Dig.It., 1964
  • MAJELLO, Custodia e deposito, Napoli, 1958
  • MESSINEO, Operazioni di banca e borsa, Milano, 1954
  • NIVARRA ROMAGNO, Il mutuo, Milano, 2000
  • PIRAINO LETO, Il mutuo, Torino, 1978
  • PORZIO, I contratti bancari , Torino, Tratt.dir.priv. dir. da Rescigno, XII, 1985
  • SENA, Contratto di società e comunione di scopo, Riv.soc., 1956
  • SIMONETTO, I contratti di credito, Padova, 1953
  • TETI, Il mutuo, Torino, Tratt.dir.priv. dir. da Rescigno, XII, 1985

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