Non violano il divieto del patto commissorio di cui all'art.
2744 cod.civ. (sfuggendo pertanto ad una valutazione in chiave di nullità), quelle stipulazioni che sono intese a sottrarre un bene del debitore alle formalità dell'esecuzione forzata, ma che non sono poste in essere in vista dell'oggettiva finalità di dar vita ad una garanzia reale del credito ed a far conseguire al creditore un potenziale ingiusto guadagno.
Anzitutto vengono in considerazione le
convenzioni concluse tra debitore e creditore successivamente alla scadenza del debito (che pertanto non si può dire esser stato munito di garanzia). L'osservazione decisiva è che il debitore (una volta che sia salvaguardata l'integrità della libera formazione del consenso) è libero di disporre dei propri beni, pertanto anche di cederli ai propri creditori (Cass. Civ. Sez. II
4064/95).
Così anche in tema di costituzione di
pegno irregolare avente ad oggetto somme depositate dal debitore presso l'istituto bancario creditore
nota1 (Cass. Civ. Sez. I
8571/94).
Non rientra nel divieto considerato neppure il cd.
patto marciano, vale a dire la convenzione in base alla quale il creditore, verificatosi l'inadempimento, venga ad acquistare la proprietà del bene vincolato, con l'obbligo da parte sua di versare la differenza tra l'importo del proprio credito ed il valore del bene, da stimarsi oggettivamente (spesso ad opera di un terzo scelto preventivamente di comune accordo dal debitore e dal creditore, terzo che assume la veste di arbitratore
ex art.
1349 cod.civ.)
nota2. Per il tramite di questa pattuizione viene evitato l'iniquo effetto di far conseguire al creditore la proprietà di un bene il cui valore può anche superare di gran lunga l'entità del credito, con pregiudizio sia del debitore sia degli eventuali ulteriori creditori. Va in ogni caso verificato in concreto se il patto possieda le caratteristiche in questione, altrimenti configurando nella sostanza un patto commissorio, come tale vietato (
Cass. Civ. Sez. III, 844/2020).
Non configura un patto commissorio (cfr. Cass. Civ., Sez. Lavoro,
6175/2014) neppure l'atto con il quale venga ceduta la proprietà di quote sociali con la clausola intesa a conferire al venditore il diritto di riacquistarla corrispondendo lo stesso prezzo della precedente vendita, facendo difetto la prova della contestuale accensione di un mutuo sovvenuto all'alienante (gli interessi del quale, tra l'altro, non risulterebbero neppure sotto le specie di un maggior prezzo di riacquisto).
Proprio l'elemento dell'assenza di un finanziamento antecedente o coevo alla vendita è il perno della decisione in base alla quale non deve reputarsi affetto dalla nullità in esame la vendita con patto di riscatto o retrovendita il cui corrispettivo sia grandemente inferiore al prezzo di mercato (Cass. Civ., Sez. II,
24917/2018).
Da segnalare la speciale disciplina introdotta per effetto dell'introduzione dell'art.
120-quinquiesdecies del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (t.u. in materia bancaria e creditizia) come novellato per effetto dell'emanazione del d.lgs.
72/2016. Ai sensi del III comma della norma in considerazione, "fermo quanto previsto dall'articolo 2744 del codice civile,
le parti possono convenire, con clausola espressa, al momento della conclusione del contratto di credito, che in caso di inadempimento del consumatore la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporta l'estinzione dell'intero debito a carico del consumatore derivante dal contratto di credito anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito ovvero l'ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo. Più interessante, tuttavia, è l'eventualità opposta, nella quale cioè il valore dell'immobile sia superiore al debito residuo. In tale ipotesi, "se il valore dell'immobile come stimato dal perito ovvero l'ammontare dei proventi della vendita è superiore al debito residuo, il consumatore ha diritto all'eccedenza. In ogni caso, il finanziatore si adopera con ogni diligenza per conseguire dalla vendita il miglior prezzo di realizzo. La clausola non può essere pattuita in caso di surrogazione nel contratto di credito ai sensi dell'articolo 120-quater." Dunque è stato istituito dalla legge un meccanismo analogo a quello del patto marciano.
Fa seguito il comma IV della disposizione in esame stabilendo che il finanziatore non può condizionare la conclusione del contratto di credito alla sottoscrizione della clausola in parola. Se il contratto di credito la contiene, il consumatore è assistito, a titolo gratuito, da un consulente al fine di valutarne la convenienza.
Il divieto del patto commissorio non può in ogni caso essere considerato come un principio di ordine pubblico: tanto è vero che si danno ipotesi di deroga normativa. L'art. 6. del d.lgs. 170/2004 (intitolato"Cessione del credito o trasferimento della proprietà con funzione di garanzia") prevede al II comma che "
ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, compresi i contratti di pronti contro termine, non si applica l'articolo 2744 del codice civile." E' stato deciso, proprio evocando questo dato normativo, come non possa essere impugnato un lodo arbitrale per contrarietà all'ordine pubblico (
Cass. Civ., Sez. I, ord. n. 27615 del 21 settembre 2022).
Note
nota1
Conformi anche Bianca, voce
Patto commissorio, in N.sso Dig. It., XII, p.717 e Luminoso,
Alla ricerca degli arcani confini del patto commissorio, in Riv. dir. civ., I, 1990, p.221.
top1nota2
Gazzoni,
Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p.623 e Bianca, voce
Patto commissorio, in N.sso Dig., vol. XII, p.718, Roppo,
La responsabilità patrimoniale del debitore, in Trattato dir.civ.dir.da Rescigno, vol.XIX, Torino, 1985, p.437.
top2Bibliografia
- BIANCA, Patto successorio, N.sso Dig. it., XII
- LUMINOSO, Alla ricerca degli arcani confini del patto commissorio, Riv. dir. civ., I, 1990
- ROPPO, La responsabilità patrimoniale del debitore, Torino, Trattato dir.priv.dir.da Rescigno, XIX, 1985