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Esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod.civ. e contratto preliminare concluso dalla pubblica amministrazione



Per lungo tempo è stato escluso che il Giudice ordinario potesse emanare una pronunzia costitutiva in forza della quale l'Amministrazione inadempiente rispetto all'obbligo di stipulare potesse trovarsi direttamente vincolata in forza dell'art. 2932 cod.civ. . A questo proposito si reputava che fosse interdetta, ai sensi dell'art. 4 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all'Autorità giudiziaria, in conformità al principio di separazione dei poteri, la costituzione giudiziale di un vincolo che comportasse un facere infungibile, quale appunto la condotta di prestare il proprio assenso alla stipulazione definitiva. Si riteneva infatti che tale attività sarebbe rientrata nella sfera della discrezionalità appartenente alla pubblica amministrazione, come tale intangibile (cfr. per tutte Cass. Civ. Sez.Unite, 3214/60 ; Cass. Civ. Sez. Unite, 872/66)nota1.

Si pensava che la pubblica amministrazione potesse, in buona sostanza, addivenire alla stipulazione del contratto definitivo soltanto per libera scelta, dal momento che le era riconosciuto il potere discrezionale di scegliere, nell'interesse pubblico, tra adempimento dell'obbligo di contrarre e la responsabilità risarcitoria derivante dal mancato adempimento (Cass. Civ. Sez. Unite, 1858/69) nota2.

Successivamente questa costruzione è stata superata nota3. Si è infatti fatta strada l'opinione secondo la quale, quando l'amministrazione fa uso degli strumenti privatistici e, in base alle norme generali, è da considerarsi obbligata a stipulare un contratto, l'ammissibilità dell'emanazione di una sentenza costitutiva ex art. 2932 cod.civ. scaturisce dalle regole comuni, rispetto alle quali non si rinviene alcun divieto per il Giudice ordinario, neppure in omaggio al principio di separazione dei Poteri. L'Autorità giudiziaria infatti non impone alla P.A. un comportamento determinato, nè realizza coattivamente un facere, ma attua la legge proprio attaverso la pronuncia costitutiva che tiene luogo del consenso non prestato (cfr. Cass. Civ. Sez. Unite, 5838/83; Cass. Civ Sez. Unite, 1540/89) nota4. Una volta che la P.A. abbia infatti optato liberamente di agire nella propria attività di cura degli interessi pubblici affidatile avvalendosi dello strumento contrattuale privatistico, essa deve essere considerata alla pari rispetto agli altri soggetti dell'ordinamento.

Note

nota1

Tuttavia già la dottrina meno recente (cfr. Montesano, Obblighi di fare e azioni civili contro la pubblica amministrazione, in Foro it., 1961, vol. I, p. 953; Andrioli, Bilancio della l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E, in Riv.trim.dir e proc.civ., 1965, p. 1622 e ss.; Nigro, L'esecuzione delle sentenze di condanna della pubblica amministrazione, in Foro it., 1965, vol. V, p. 57) negava in radice l'esistenza del problema, sostenendo che il rimedio ex art. 2932 cod.civ. non comportava l'esecuzione forzata di un facere, ma soltanto l'applicazione di una sanzione "privatistica" prevista dalla legge per l'inadempimento del preliminare.
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nota2

Sacco, Il contratto, in Tratt.dir.civ., diretto da Vassalli, Torino, 1975, p. 692, giudicava il potere discrezionale della pubblica amministrazione "illogico e scandaloso", risolvendosi nel potere giuridico di optare per la violazione della norma giuridica.
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nota3

Favorevoli all'applicazione dell'art. 2932 cod.civ. tra gli altri, Annunziata, Inesecuzione di preliminare da parte della pubblica amministrazione e sentenza sostitutiva del giudice ex art. 2932 c.c., in Giur.it., 1990, I, 1,671; Buonpensiere, Sull'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto nei confronti della pubblica amministrazione, in Giur.it., 1989, I, 1,1502; Ceccherini, L'applicabilità dell'art. 2932 c.c. ai contratti preliminari della pubblica amministrazione, in Giust.civ., 1990, vol. II, p. 395 e ss..
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nota4

Viene comunque escluso l'intervento giudiziale in esame qualora nel contratto preliminare non siano contenuti tutti gli elementi essenziali destinati ad essere presenti nel contratto definitivo. Il giudice infatti non potrebbe, sostituendosi alla parte inadempiente, svolgere una funzione integrativa del regolamento contrattuale: Gabrielli, Il contratto preliminare, Milano, 1970, p. 54-55. In giurisprudenza cfr. Cass. Civ. Sez. II, 2761/82; Cass. Civ. Sez. II, 4628/79. Contra Mazzamuto, L'esecuzione forzata, in Tratt. dir.priv., diretto da Rescigno, vol. XX, Torino, 1985, p. 328 e ss., il quale riconosce al giudice poteri di adeguamento del contenuto negoziale.
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Bibliografia

  • ANDRIOLI, Bilancio della l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E, Riv.trim.dir. e proc.civ., 1865
  • ANNUNZIATA, Inesecuzione di preliminare da parte della pubblica amministrazione e sentenza sostitutiva del giudice ex art. 2932 c.c., Giur.it., 1990
  • BUONPENSIERE, Sull'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto nei confronti della pubblica amministrazione, Giur.it., I, 1989
  • CECCHERINI, L'applicabilità dell'art. 2932 c.c. ai contratti preliminari della pubblica amministrazione, Giust.civ., II, 1990
  • GABRIELLI, Il contratto preliminare, Milano, 1970
  • MAZZAMUTO, L'esecuzione forzata, Torino, Trattato Rescigno, XX, 1982
  • MONTESANO, Obblighi di fare e azioni civili contro la pubblica amministrazione, Foro it., 1961
  • NIGRO, L'esecuzione delle sentenze di condanna della pubblica amministrazione, Foro it., V, 1965
  • SACCO, Il contratto, Torino, Tratt.dir.civ.dir. da Vassalli, VI, 1975

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