Emissione di strumenti finanziari di partecipazione (patrimonio destinato)

Con la deliberazione istitutiva di un patrimonio destinato ai sensi della lettera a) dell'art. 2447 bis cod.civ. è possibile, conformemente a quanto indicato alla lettera e) dell'art. 2447 ter cod.civ. , emettere strumenti finanziari di partecipazione all'affare, specificando i diritti che attribuiscono.

E' facile al riguardo evocare una forte similitudine con i titoli obbligazionari: la funzione è infatti pur sempre quella di raccogliere capitale ricorrendo al mercato. Netta tuttavia è la differenza proprio sotto il profilo funzionale. Mentre i titoli obbligazionari vengono a configurare una forma di mutuo connotata da elementi di relativa sicurezza, essendo predeterminata la misura degli interessi né intendendo l'obbligazionista subire alcun particolare rischio d'impresa (se si eccettua l'ipotesi dell'insolvenza della società), non altrettanto si può dire per gli strumenti finanziari di partecipazione in parola. Essi infatti non garantiscono alcunché né sotto il profilo di una determinata remunerazione del capitale, né dal punto di vista della salvaguardia di quest'ultimo. In sostanza il rischio è quello insito nella partecipazione dell'affare, rispondendo la società delle passività generate nei limiti del patrimonio destinato (salvo il caso del fallimento) ^nota1.

La riforma ha disciplinato il fenomeno principalmente prevedendo l'istituzione di speciali assemblee. Ai sensi dell'art. 2447 octies cod.civ. , per ogni categoria di strumenti finanziari di cui alla lettera e) dell'art. 2447 ter cod.civ. l'assemblea dei possessori delibera:

1) sulla nomina e sulla revoca dei rappresentanti comuni di ciascuna categoria, con funzione di controllo sul regolare andamento dello specifico affare, e sull'azione di responsabilità nei loro confronti;

2) sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi dei possessori degli strumenti finanziari e sul rendiconto relativo;

3) sulle modificazioni dei diritti attribuiti dagli strumenti finanziari;

4) sulle controversie con la società e sulle relative transazioni e rinunce;

5) sugli altri oggetti di interesse comune a ciascuna categoria di strumenti finanziari.

La norma chiude con un rinvio recettizio alla disciplina dettata in materia di obbligazioni, disponendo l'applicabilità delle disposizioni di cui agli artt. 2415 cod.civ. (ad eccezione del I comma), 2416 , 2419 cod. civ. e, in tema di rappresentante comune, di cui agli artt. 2417 e 2418 cod. civ. .

Lo strumento finanziario qui in esame possiede una natura atipica: come tale verrà conformato con la deliberazione dell'organo amministrativo. Quest'ultimo ben potrà dar vita anche ad una pluralità di titoli, come tali ambientabili nella previsione di cui all'art. 1, II comma, lett. a) del TUF (il quale fa menzione generica, all'esito della modifica introdotta con D.Lgs. 164/07 , rimasta integra anche in esito all'emanazione del D.Lgs. 195/07 , di "valori mobiliari" ) ^nota2 .

Ai sensi dell'art. 2447 sexies cod. civ. , norma che si occupa della tenuta dei libri obbligatori e delle altre scritture contabili, gli amministratori devono anche tenere un libro indicante le caratteristiche degli strumenti finanziari emessi, il loro ammontare, l'importo di quelli estinti, le generalità dei titolari degli strumenti nominativi, i trasferimenti ed i vincoli relativi agli stessi.

Note

nota1

La distinzione potrebbe concretamente non risultare così perspicua. Il nuovo testo dell'art. 2411 cod.civ. infatti estende la disciplina della sezione dedicata alle obbligazioni anche "agli strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della società" quali sicuramente quelli in esame. Giova comunque ribadire che la partecipazione per il tramite di uno strumento finanziario ad un patrimonio separato è intrinsecamente un investimento di rischio, legato all'esito dell'affare per il quale è stata istituita. La previsione di qualsiasi di impegno ad una determinata remunerazione del capitale ovvero al rimborso dello stesso, anche se non integrale, al contrario condurrebbe ad una qualificazione dello strumento all'ambito obbligazionario (che, con tutta evidenza, non potrebbe certo fruire della peculiarità consistente nella separazione patrimoniale).
^top1

nota2

Invero l'appellativo di "titolo atipico" non evoca memoria fausta. Intorno al 1980 nel nostro Paese si erano diffusi titoli che, emessi da un'istituzione finanziaria in qualità di associata all'ente titolare dell'iniziativa economica, venivano successivamente collocati sul mercato. Gli esiti del tutto negativi delle iniziative che a quel tempo vennero intraprese sulla scorta di questo schema sono ancora vivi nella memoria di molti risparmiatori. La normativa di riferimento nel frattempo ha conosciuto una vera e propria rivoluzione, dal momento che, successivamente all'entrata in vigore del TUF, esistono una serie notevole di prescrizioni intese a controllare e disciplinare siffatti strumenti finanziari.

In sintesi, l'emissione di tali strumenti partecipativi:

a) presuppone una preventiva comunicazione alla Consob e la pubblicazione di un prospetto informativo;

b) la sua eventuale pubblicità commerciale soggiace al preventivo controllo della Consob;

c) obbliga la società emittente a sottoporsi a revisione contabile;

d) assicura ai portatori degli strumenti l'organizzazione in assemblea e la nomina di un rappresentante comune;

e) sconta specifici vincoli di rendicontazione e trasparenza in bilancio;

f) comporta l'istituzione di appositi libri e scritture contabili specificamente inerenti al patrimonio dedicato e agli strumenti finanziari (ivi compresi i trasferimenti e i vincoli ad essi relativi, dal che si desume che anche i titoli partecipativi possano scontare limitazioni di circolazione, in termini di prelazione o di divieto all'alienazione per un limitato periodo temporale);

g) è garantita dal meccanismo di segregazione patrimoniale.

Quest'ultima guarentigia, esprime, ad un tempo, l'essenza stessa e la massima misura di garanzia di tale nuova tipologia di investimento.
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Prassi collegate

• Quesito n. 182-2015/I, Prestito obbligazionario scaduto, rinuncia al rimborso ed emissione di nuovo prestito