Efficacia reale o obbligatoria dei limiti al trasferimento della partecipazione di società di capitali

Secondo l'opinione nettamente maggioritaria, la clausola di prelazione relativa alla cessione delle quote o delle azioni avrebbe efficacia reale, essendo pertanto opponibile al terzo subacquirente nota1. Questa conclusione, raggiunta dagli interpreti nel tempo che precede la riforma del diritto societario, può essere confermata anche in esito all'entrata in vigore della nuova disciplina. E' ben vero che con essa è stata persa l'occasione per disciplinare positivamente tale aspetto. Si pensi al modo di disporre del (ripetutamente novellato: cfr. da ultimo l'art.16 della L. 28 gennaio 2009, n.2 che ha soppresso il riferimento al libro soci) art. 2470 cod. civ. (norma che, non a caso, segue l'art. 2469 cod. civ. , dedicato ai limiti di trasferimento delle quote di srl). Esso giunge addirittura a indicare il criterio di risoluzione del conflitto tra più subacquirenti delle stesse quote dal medesimo dante causa, ma non considera affatto l'aspetto qui in esame. Neppure l'art. 2355 bis cod. civ. in materia di società per azioni si occupa della questione.
Il fondamento dell'efficacia esterna o reale della prelazione in parola viene per lo più rinvenuto nella forza vincolante ( erga omnes ) dello statuto che si determina con la sua pubblicazione nel registro delle imprese. In questo senso l'art. 2355 cod.civ., ultimo comma (nel testo anteriore alla riforma) era considerato come fonte legale dell'opponibilità delle clausole limitative che venissero introdotte nello statuto, prevedendone espressamente l'ammissibilità.L'inserimento della clausola nello statuto, sarebbe valso a promuovere la stessa "a regola dell' ordinamento societario" nota2. Non mancavano i fautori dell'opinione contraria, del tutto minoritaria, secondo cui la clausola di prelazione avrebbe sortito effetti meramente obbligatori, pur se inserita nello statuto nota3. Queste osservazioni possono essere rinnovate anche sotto il vigore delle nuove disposizioni.
Accogliendo la tesi dell'efficacia meramente interna della prelazione si negherebbe rilievo alla distinzione, da reputarsi essenziale, fra patti di prelazione estranei al contratto sociale (c.d. sindacati di blocco, cui è pacificamente riconosciuta efficacia meramente obbligatoria) e clausole di prelazione, facenti parte del contenuto del contratto sociale. Come è del tutto evidente, l'attribuzione al patto statutario di prelazione di una semplice efficacia obbligatoria comporterebbe una piena validità ed efficacia dell' alienazione delle azioni, quando fosse stata attuata senza aver preventivamente interpellato gli altri soci.
Nei rapporti tra l'alienante e gli aventi diritto alla prelazione, l'atto in questione configurerebbe invece, un illecito contrattuale. Esso darebbe luogo, secondo le regole generali, a una responsabilità del cedente verso gli altri soci per i danni a questi eventualmente cagionati. Le conseguenze in ordine alla sorte dell'atto di cessione non sono altrettanto pacifiche, come già riferito, se, al contrario, si riconosce al patto efficacia reale.
Tra gli interpreti possono distinguersi tre linee di tendenza:
  1. quella che sostiene l' inefficacia assoluta del trasferimento della partecipazione sociale, sia nei confronti della società, sia nei confronti degli altri soci nota4 ;
  2. l'opinione che fa salvi gli effetti inter partes del trasferimento, ma ritiene che esso sia inopponibile alla società, la quale deve rifiutarne l'annotazione nel libro dei soci nota5;
  3. infine il parere di chi ritiene che, essendo tale clausola posta nell'interesse dei soci, la società non può rifiutare l'iscrizione. L'alienazione sarebbe valida ed efficace tra le parti, ma inopponibile agli altri soci, i quali avrebbero diritto di retratto o di riscatto esercitabile direttamente contro il terzo acquirente, similmente a quanto previsto dall'art. 732 cod. civ. nota6.
La giurisprudenza prevalente (sia pure sotto il vigore delle norme novellate) è orientata nel senso dell' inefficacia assoluta del trasferimento in violazione del patto di prelazione, in quanto nullo; (Cass. Civ. Sez. I, 2763/73 ; Tribunale di Bassano del Grappa, 17 febbraio 1993; Tribunale di Roma, 18 marzo 1998; Tribunale di Brindisi, 17 marzo 2006); in alcune sentenze, tuttavia, è stato attribuito alla società il potere di rifiutare l'iscrizione del trasferimento attuato senza la preventiva offerta ai consoci aventi diritto alla prelazione (Tribunale di Milano, 23 settembre 1991).
La tesi più rigorosa, che considera del tutto inefficace (anche inter partes) perchè nulla, l'alienazione in violazione della clausola di prelazione non può essere condivisa (cfr. Cass. Civ. Sez. I, 17328/08 , anche se deve farsi avviso che la decisione rinviene la propria ragion d'essere nell'assenza di qualsiasi richiesta di acquisizione della partecipazione sociale la cui cessione doveva ritenersi effettuata in violazione della prelazione statutaria). Deve infatti rilevarsi che la legge non ammette altre cause di nullità oltre quelle regolate dall'art. 1418 cod. civ. e in nessuna di esse rientra la violazione del patto di prelazione. Non resterebbe se non configurare la nullità quale virtuale, scaturente dall'inosservanza di norma imperativa, operazione ermeneutica assai ardua se fondata sul solo modo di disporre dell'art. 2355 bis cod. civ.. Al più si potrebbe considerare questa conclusione in relazione al periodo dei primi cinque anni di vita della società, limite cronologico entro il quale il I comma della detta norma Consente un divieto assoluto di cessione.

E' dunque preferibile, anche alla luce della nuova formulazzione dell'art.2470 cod.civ., ritenere valida l'alienazione, sebbene inopponibile (in forza dell'efficacia erga omnes della clausola statutaria) al soggetto cui spetta la prelazione, nonchè alla società. In caso di violazione della clausola la società, a motivo della riferita violazione, non può procedere all'iscrizione nel libro dei soci dell'acquirente. Pertanto costui non potrà esercitare i diritti sociali (intervento in assemblea, riscossione dei dividendi, esercizio del diritto di opzione ecc.) nota7. Questa soluzione è da ritenersi valida anche in esito all'abrogazione del predetto libro per le società a responsabilità limitata (Tribunale di Milano, 28 giugno 2011).

Alcuni statuti, al fine di rafforzare il "vincolo a preferire" prevedono esplicitamente la nullità dell' atto di trasferimento compiuto senza l'interpello degli altri soci nota8. Tale sanzione (privata) deve ritenersi inefficace, non potendo i privati, nell'esercizio della loro autonomia, comminare la nullità di un atto ovvero l'improduttività di effetti nei confronti dei terzi nota9. Quanto ai rimedi a disposizione dei soci l'inopponibilità a costoro del trasferimento in violazione comporterà la possibilità di far dichiarare dal giudice l' inefficacia dell' atto con conseguente ritorno delle azioni nel patrimonio del disponente.
Tale rimedio, tuttavia, viene ritenuto generalmente insufficiente rispetto all' interesse cui è preordinata la prelazione: quello, cioè, di garantire la possibilità del beneficiario di essere preferito nell'acquisto della quota, qualora il consocio si risolva ad alienarla.
Per soddisfare tale esigenza alcuni nota10 hanno ritenuto esperibile la tutela prevista dall'art. 732 cod. civ. , in base alla quale i soci avrebbero diritto a riscattare le azioni dall' acquirente. Altri ammettono la tutela ex art. 2932 cod.civ. nota11. La tesi che configura il patto di prelazione come contratto preliminare unilaterale condizionato ammette conseguentemente la tutela di cui all'art. 2932 cod. civ.. Negando viceversa una tale natura del patto di prelazione, ciò che appare preferibile (in quanto esattamente individua la funzione tipica assegnata al patto di prelazione che è quella di obbligare il promittente semplicemente a preferire il promissario) non risulterà, al contrario, praticabile il rimedio della pronunzia costitutiva emanata ai sensi dell'art. 2932 cod. civ..
Perplessità suscita la possibilità di consentire il perfezionamento del contratto con la sola dichiarazione del promissario, dal momento che quest'ultimo non sarebbe destinatario di una proposta. Non senza rilevare, poi, che nella pratica potrebbero sorgere serie difficoltà dal momento che ciascuno dei soci avrebbe diritto alla conclusione del contratto.
Non può parimenti riconoscersi il diritto dei consoci a riscattare le azioni dell' acquirente. Come la giurisprudenza ha avuto modo di osservare (Tribunale di Perugia, 08 marzo 1982, cfr. anche Tribunale di Brindisi, 17 marzo 2006 cit.) il riscatto non può essere, de iure condito, generalizzato a tutte le ipotesi di pretermessa prelazione, essendo previsto, dal nostro ordinamento, quale mezzo di tutela diretta nei confronti del terzo, solo in ipotesi espressamente predeterminate.

In definitiva l'unica sanzione ragionevolmente sostenibile rimane quella dell' inefficacia del trasferimento in violazione della clausola di prelazione e/o dell'inopponibilità dello stesso alla società. Del resto tale sanzione, impedendo il trasferimento della quota, realizza integralmente lo scopo dell' introduzione della clausola di prelazione. Giova sottolineare che l'inefficacia del trasferimento attuato senza la previa offerta ai consoci, contrariamente a quanto sostiene la giurisprudenza (Cass. Civ. Sez. I, 2763/73), esclude la configurabilità di ogni responsabilità, contrattuale o extracontrattuale, a carico di chiunque. Viene infatti direttamente impedito il verificarsi dell'evento dannoso (l' acquisto della partecipazione da parte del terzo).
Quanto detto non è rinnegato dall'affermazione dell'obbligo per il Conservatore del registro delle Imprese di iscrivere l'atto di citazione portante domanda intesa ad accertare l'intervenuto trasferimento della partecipazione sociale in esito all'esercizio della prelazione statutaria (Tribunale di Alessandria, 27 gennaio 2010). La pronunzia, peculiarmente dettata in tema di quote di srl, rinviene la propria giustificazione nello specifico strumento di risoluzione dei conflitti tra più subacquirenti delle quote di cui all'art. 2470 cod.civ.

Note

nota1

Cfr. Santoro Passarelli, Struttura e funzione della prelazione convenzionale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1981, pp.697 e ss.; Angelici, La circolazione della partecipazione azionaria, in Tratt. delle società per azioni, diretto da Colombo-Portale, vol. II, Torino, 1991, pp. 101 e ss.; Meli, La clausola di prelazione negli statuti delle società per azioni, Napoli, 1991, p.35.
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nota2

Così Ascarelli, Sui limiti statutari alla circolazione delle partecipazioni azionarie, in Banca, Borsa e titoli di credito, 1953, vol. I, p.307; Ferrara-Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 1987 p.433.
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nota3

Gatti, L' iscrizione nel libro dei soci, Milano, 1969, p.112; Corapi, Gli statuti delle societa' per azioni, Milano, 1971, p.183. E' stato osservato dai menzionati autori che la clausola di prelazione, è posta essenzialmente nell'interesse dei soci ed è ordinariamente intesa a regolare i rapporti individuali degli stessi, non già la vita dell'ente e i rapporti tra società e soci. Ne deriva che essa assume il valore, pur se inserita nello statuto, di patto parasociale, la cui efficacia, come è noto, è meramente obbligatoria e non reale o esterna. Viene invece riconosciuta alla clausola in parola natura statutaria e, pertanto, efficacia reale, allorchè dalla sua articolazione risulti la funzione di disciplinare i rapporti tra società e soci e cioè "solo quando in essa sia stabilito che l'alienante deve notificare la propria intenzione di alienare la partecipazione sociale alla società, che ha essa il diritto di prelazione, o al consiglio di amministrazione, che può sostituire alla persona indicata dal richiedente altri di suo gradimento" (Corapi, op. cit ., p.183). Ciò significa che, sempre secondo la riferita impostazione, la prelazione avrebbe efficacia reale quando è prevista nell'interesse della società.
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nota4

Ferrara-Corsi, op. cit., p.414; Angelici, Le società per azioni, in Tratt. dir. priv., a cura di Rescigno, vol. XVI, Bologna-Roma, 1983, p.313; Frè, La società per azioni, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, vol. V, Bologna-Roma, 1982, p.255; Santini, Società a responsabilità limitata, Bologna, 1984, p.118.
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nota5

Graziani, Diritto delle società, Napoli, 1963, p.268; De Ferra, La circolazione delle partecipazioni azionarie, Milano, 1964, p.221.
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nota6

Ferri, Le società, Torino, 1971, p.367; Santoro Passarelli, op. cit., p.702.
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nota7

Non avrebbe pregio l'obiezione secondo la quale la società non potrebbe rifiutare l'iscrizione nel libro dei soci, stante la natura di atto dovuto di essa. A tale argomento si può replicare che l'iscrizione è un atto dovuto allorchè il trasferimento sia avvenuto nel rispetto del procedimento previsto dallo statuto, procedimento che si deve presumere noto a tutti per effetto della pubblicità legale data alle regole statutarie.
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nota8

Neri, La circolazione della partecipazione sociale nelle "piccole" società di capitali: la prassi statutaria (modenese), in Giur. comm., 1978, vol. I, p.467.
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nota9

Ciò, come è stato rilevato, per due ragioni: da un lato, perchè l'art. 1418 cod. civ. riferisce la disciplina della nullità esclusivamente a regole legislative, senza lasciare alcuno spazio al potere dei privati; dall'altro, per la stessa nozione di contratto scaturente dall'art. 1321 cod. civ. , che attribuisce all'accordo dei privati la capacità di determinare vicende di rapporti patrimoniali, ma non l'efficacia di produrre regole destinate a sortire una rilevanza esterna.
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nota10

Ferri, op.cit., p.367; Angeloni, Il patto di prelazione fra soci nella vendita di azioni o quote di società, in Le società per azioni alla metà del XX secolo, 1961, p.1; Santoro Passarelli, op.cit., p.702.
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nota11

De Martini, Esecuzione in forma specifica del patto di prelazione riguardante il trasferimento di azioni nominative, in Riv. dir. comm., 1954, pp.131 ss.; Perego, Il patto di prelazione e l' art. 2932, codice civile, in Giur. it., 1976, vol. I, pp.1207 e ss..L'ammissibilità di tali rimedi è strettamente collegata con la natura del patto di prelazione. In proposito esistono due contrapposti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali. L'uno configura il patto di prelazione come contratto preliminare sottoposto a condizione sospensiva (non meramente) potestativa, l'altro ritiene invece che si tratti di una promessa unilaterale in base alla quale il promittente si obbliga semplicemente a preferire il promissario quando vorrà vendere. Accanto a queste due tesi ne esiste una terza secondo la quale il patto di prelazione sarebbe la fonte di un diritto potestativo; in sostanza un diritto di opzione condizionato alla decisione del soggetto vincolato ad alienare. Secondo i sostenitori di questa tesi (Lordi, Istituzioni di diritto commerciale, vol. II, 1943, p.108), l'inadempimento dell' obbligo di preferire farebbe sorgere il diritto del beneficiario alla conclusione del contratto e conseguentemente dovrebbe riconoscersi al beneficiario la tutela più efficace e immediata, quella cioè di permettere il perfezionamento del contratto con la sola dichiarazione del promissario.
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Bibliografia

  • ANGELICI, La circolazione della partecipazione azionaria, Torino, Trat. spa dir. da Colombo e Portale, II, 1991
  • ANGELICI, Le società per azioni, Bologna-Roma, Tratt.dir.priv. dir. da rescigno, XVI, 1983
  • ANGELONI, Il patto di prelazione fra i soci nella vendita di azioni o di quote di società, Padova, La società per azioni alla metà....., I, 1961
  • ASCARELLI, Sui limiti statutari alla circolazione delle partecipazioni azionarie, Banca, borsa, titoli di credito, I, 1953
  • CORAPI, Gli statuti delle società per azioni, Milano, 1971
  • DE FERRA, La circolazione delle partecipazioni azionarie, Milano, 1964
  • DE MARTINI, Esecuzione in forma specifica del patto di prelazione riguardante il trasferimento di azioni nominative, Riv.dir.comm., 1954
  • FERRARA-CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 1987
  • FERRI, Le società, Torino, 1971
  • FRE', La società per azioni, Bologna-Roma, Comm.cod.civ. a cura di Scialoja e Branca, V, 1982
  • GATTI, L'iscrizione nel libro dei soci, Milano, 1969
  • LORDI, Istituzioni di diritto commerciale, II, 1943
  • MELI, La clausola di prelazione negli statuti delle società per azioni, Napoli, 1991
  • NERI, La circolazione della partecipazione sociale nelle "piccole" società di capitali: la prassi statutaria (modenese), Giur.comm., I, 1978
  • PEREGO, Il patto di prelazione e l'art. 2932 codice civile, Giur.it., I, 1976
  • SANTINI, Società a responsabilità limitata, Milano, Tratt.dir.civ. diretto da Cicu e Messineo, 1982
  • SANTORO PASSERELLI, Struttura e funzione della prelazione convenzionale, Riv.trim.dir.e proc.civ., 1981

Prassi collegate

  • Quesito n. 7-2012/I, Violazione della clausola statutaria di prelazione e sequestro della quota di srl
  • Quesito n. 94-2011/I, Srl consortile, clausola di intrasferibilità, recesso e rimborso mediante acquisto da parte di terzi
  • Studio n. 71-2009/I, La soppressione del libro soci
  • Milano, clausole statutarie sul libro dei soci nella srl dopo il dl 29 novembre 2008 n. 185
  • 10 - Legittimazione dell'acquirente di partecipazioni in srl

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