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Cass. civile, sez. II del 1963 numero 2255 (09/08/1963)


Il termine "eccezione" inteso in senso generico,indica qualsiasi difesa del convenuto comunque rivolta al rigetto della domanda attrice e comprensiva quindi anche della pura e semplice negazione dei fatti costitutivi della pretesa avversaria, mentre il termine stesso, in senso più specifico, sta ad indicare la allegazione di un fatto estintivo o impeditivo che escluda il prodursi degli effetti naturalmente collegati al fatto costitutivo affermato dall'attore, e, in senso ancor più ristretto, la contrapposizione di un fatto estintivo o impeditivo operante soltanto per volontà del convenuto.La parte rimane nell'ambito dell'eccezione quando basi la sua difesa su un fatto dal quale sorga un diritto che potrebbe essere perseguito anche con azione, purchè la contrapposizione del proprio diritto abbia il solo scopo di ottenere che la domanda dell'attore sia respinta.La norma dell'art. 742 cod. proc. civ. è prordinata alla tutela del terzo di buona fede che ha contrattato sulla base di un provvedimento di volontaria giurisdizione ed è dettata per il caso che la validità di tale provvedimento, costituente requisito di un atto negoziale, sia venuta meno a seguito di un'iniziativa cui il terzo è rimansto sicuramente estraneo.Pertanto, la detta norma, lungi dall'esigere il consenso dell'altro soggetto del negozio, è destinata ad operare contro la volontà di questo ultimo, facendo salvi, anche in caso di modifica o di revoca del provvedimento di volontaria giurisdizione, i diritti anteriormente acquistati dal terzo di buona fede.Colui il quale contrae con persona che dispone di un provvedimento autorizzativo di volontaria giurisdizione, ed acquista diritti daq questa, è terzo rispetto al provvedimento di autorizzazione, al quale è rimasto estraneo.Il terzo acquirente trova tutela nella norma dell'art. 742 cod. proc. civ. a condizione che:a) esista un provvedimento autorizzativo di volontaria giurisdizione, anche se illegittimo o viziato, mentre nessun diritto potrebbe derivargli da un provvedimento giuridicamente inesistente, mancante di quel minimo di elementi necessari perché possa essere riconosciuto come provvedimento di volontaria giurisdizione;b) i suoi diritti sorgano da un negozio giuridico concluso prima della revoca, modificazione o dichiarazione di illegittimità del provvedimento di volontaria giurisdizione;c) egli sia in buona fede, ad escludere la quale basta la semplice conoscenza da parte del terzo dei vizi che inficiavano il provvedimento di volontaria giurisdizione.In tema di volontaria giurisdizione, quando un atto di alienazione deve essere autorizzato dal tribunale su parere del giudice tutelare, le funzioni dei due organi devono essere tenute distinte, risolvendosi l'una, quella del giudice tutelare, nell'espressione di un semplice parere, essendo l'altra, quella del tribunale, veramente integrativa della capacità dispositiva della parte e indispensabile per la formazione del negozio.La mancanza del parere del giudice tutelare non può essere opposta per inficiare, nel rapporto del terzo di buona fede, il provvedimento di autorizzazione ad alienare.Qualora invece il provvedimento di autorizzazione sia stato emesso dal giudice tutelare anziché dal tribunale, la cui competenza è funzionale e pertanto inderogabile dalle parti, il provvedimento stesso, che po’ essere considerato come espressione del parere favorevole all'alienazione, dato non correttamnete sotto la forma dell'autorizzazione all'alienazione medesima, non è di per sé sufficiente a legittimare l'alienazione; pertanto, essendo mancata l'autorizzazione dal tribunale, che deve esistere al momento della conclusione del negozio, non è applicabile, in favore del terzo acquirente, la norma dell'art. 742 cod. proc. civ., la quale presuppone che l'iter del procedimento di volontaria giurisdizione sia stato interamente percorso con l'emanazione del prescritto provvedimento, anche se inficiati da vizi; e non trova applicazione quando il procedimento stesso si sia arrestato ad una tappa intermedia (nella specie si trattava di alienazione di una quota ereditaria immobiliare spettante ad un minore; la cassazione non aveva potuto esaminare la questione del coordinamento tra l'art. 747 cod. proc. civ. e l'art. 320 cod. civ. perché non era stato impugnato il punto della sentenza della corte di merito in cui si era ritenuta necessaria l'autorizzazione prescritta dall'art. 747 cod. proc. civ.).

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