Cass. civile, sez. Unite del 2009 numero 553 (14/01/2009)

Il venditore che ha fatto causa all'acquirente per ottenere la risoluzione di un contratto preliminare non andato a buon fine, e quindi per avere il risarcimento del danno, non può, a contenzioso già iniziato, convertire la sua richiesta in una domanda di recesso che apre la possibilità di trattenere la caparra. Infatti le azioni di risoluzione e di risarcimento integrale, da una parte, e quella di recesso e di ritenzione della caparra, dall'altro, si pongono in termini di assoluta incompatibilità strutturale e funzionale: proposta la domanda di risoluzione volta al riconoscimento del diritto al risarcimento integrale dei danni asseritamente subiti, non può ritenersene consentita la trasformazione in domanda di recesso con ripetizione di caparra perché verrebbe così a vanificarsi la stessa funzione di caparra, quella cioè di consentire una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad evitare l'instaurazione di un giudizio contenzioso, consentendosi inammissibilmente alla parte non inadempiente di scommettere puramente e semplicemente sul processo, senza rischi di sorta. Inoltre, la trasformazione dell'azione risolutoria in azione di recesso nel corso del giudizio lascerebbe in astratto aperta la strada,da ritenersi invece preclusa, ad un' eventuale successiva pretesa di ritenzione della caparra o di conseguimento del suo doppio.