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Atti espressamente proibiti dalla legge e responsabilità del notaio



L'esatta portata dell'intero art. 28 l.n. è stata da tempo analizzata sotto molteplici aspetti e con numerosissimi contributi nota1.

Trattandosi di uno strumento "disciplinare" incardinato nella legge professionale nota2, quale che sia in realtà il limite all'esercizio del ministero notarile, (esatto valore da attribuire agli avverbi "espressamente" e "manifestamente" utilizzati dal legislatore del 1913 (Cass. Civ. Sez. III, 11128/97; rapporto esistente tra il divieto ex art. 28 l.n. e altre norme autonomamente sanzionate; nullità come sanzione espressa; nullità virtuale; nullità assoluta e relativa ecc.), conviene procedere ad analizzare come tale principio sia stato interpretato dalla giurisprudenza nota3. A quali conclusioni è giunta. In quali episodi la responsabilità disciplinare del notaio è stata riconosciuta e sanzionata nota4.

Anzitutto va detto che l'art. 28 l.n. è norma che riguarda unicamente il notaio. Impone, al pubblico ufficiale, un dovere di astensione, in esatto contrasto con l'obbligo alla prestazione del ministero previsto dal precedente art. 27 l.n.(Cass. Civ. Sez. III, 4441/98).

A tale proposito è di particolare rilievo l'estensione dell'applicabilità dei limite posto all'attività del notaio dall'art. 28 l.n. per effetto delle innnovazioni introdotte dall'art. 12, I comma, lett. a), della Legge 246/05. Con tale modifica si è espressamente riportato nell'area del controllo di legalità di competenza funzionale del notaio autenticante, anche il negozio che assume la forma di scrittura privata da sottoporre ad autentica delle sottoscrizioni. Ciò sia nel caso in cui il contenuto della scrittura privata sia opera delle parti, sia nell'ipotesi di redazione del documento ad opera dl notaio.

Il principio dell'obbligo della prestazione del ministero notarile rinviene spazio anche nell'attività connessa all'autenticazione delle sottoscrizioni. In entrambe le attività (docuemtnazione del negozio per atto pubblico o per semplice scrittura provata autenticata) la funzione espletata dal notaio ufficiale è unica.

Il collegamento esistente tra gli artt. 27 e 28 l.n. è rivelato, tra l'altro, dall'ultimo comma dello stesso art. 28 l.n., che parla di ricusazione del ministero nota5.Quindi la regola generale posta dalla legge notarile è quella dell'art. 27 l.n. e cioè l'obbligo per il notaio pubblico ufficiale di prestare il proprio ministero, quale esercizio di un'attività di utilità pubblica, in relazione alla quale è assegnata al notaio specifica delega.

Il successivo art. 28 l.n. deve considerarsi l'eccezione nota6.

La violazione, posta in essere dal notaio in spregio del divieto posto dall'art. 28 l.n., riguarda unicamente il comportamento del pubblico ufficiale.Ci saranno solo conseguenze disciplinari (Cass. Civ. Sez. III, 383/01 ) in effetti nulla, almeno dell'art. 28, n. 1 l.n., ci chiarisce quale sia la sorte del negozio voluto dalle parti e che il notaio ha formalizzato in violazione dell'art. 28, I comma, n.1, l.n. nota7. La sanzione non è indirizzata a colpire il negozio predisposto dalle parti. Non a caso la Corte di Cassazione a stabilito che non sussiste violazione della norma in esame (nè dell' art. 54 del R.D. 1326/14) nell'ipotesi in cui il notaio abbia ricevuto un atto nel quale è intervenuto un mandatario senza aver previamente accertato che il mandante era stato dichiarato fallito (Cass. Civ. Sez. II, 7505/02). Se questo fosse, di fatto, l'obiettivo perseguito dalla legge notarile, la norma sarebbe stata in pratica superflua, in quanto nei confronti di una volontà negoziale delle parti, contraria a norme imperative, buon costume o ordine pubblico, sarebbero normalmente già applicabili le norme generali dell'ordinamento (artt. 1418 , 1343 , 1344 e 1345 cod. civ.) che impediscono di raggiungere obiettivi non considerati meritevoli di tutela nota8.

Non è la generica illiceità della causa negoziale, sintetizzata nel contenuto dell'art. 1343 cod.civ. , che regola il funzionamento dell'art. 28 l.n..Il divieto imposto dall'art. 28 l.n. riguarda soltanto l'intervento del notaio, imponendogli un obbligo di astensione in presenza di una delle ipotesi previste nel citato articolo della legge notarile.

La norma della legge mutuando i concetti generali di contrarietà a norme espresse, buon costume o ordine pubblico, consente di applicare al notaio l'idonea sanzione disciplinare, non avendo alcun interesse alla vicenda negoziale che lega le parti. Risulta del tutto ovvio che dette conclusioni valgono anche per l'attività unilaterale e, dopo la modifica apportata della Legge 246/05 , anche per la scrittura privata autenticata. Non è quindi il negozio il punto di partenza di un tentativo di ricostruzione della norma nota9 . La novità più importante in merito alla esatta valutazione del divieto posto dall'art. 28, n. 1 l.n. è dato dalla sostanziale modifica della posizione della giurisprudenza di legittimità, avutasi ormai da tempo.

In netto contrasto con le posizioni della dottrina, la giurisprudenza, in particolare quella della Suprema Corte di Cassazione ha per molto tempo collegato il limite posto dall'articolo in commento, con tutte le ipotesi di difformità del negozio/documento dal paradigma teorico previsto dall'ordinamento.Non solo quindi in presenza di nullità ma anche nei casi di semplice annullabilità, inefficacia o inesistenza (Cass. Civ. Sez. III, 2745/83 ; Cass. Civ. Sez. III, 12081/92). L'aver messo in connessione l'art. 28, n. 1 l.n. con tutte le ipotesi di vizio del negozio rendeva di fatto estremamente difficile l'operato del notaio, che si trovava a dover rispettare o l'art. 27 l.n. che gli imponeva l'obbligo di eseguire l'attività richiesta, e dall'altro di tener conto del successivo art. 28 l.n. che gli impediva, in particolari ipotesi, di assolvere l'incarico ricevuto, esponendolo ad una alternativa spesso difficile da risolvere e con eventuali serie conseguenze disciplinari. Con diverse sentenze che in breve periodo si sono succedute (Cass.Civ. Sez. III, 11128/97 ; Cass. Civ. Sez. III, 1766/98 ), la Corte di Cassazione correttamente ha focalizzato l'applicabilità dell'art. 28, n. 1 l.n. unicamente ai casi di nullità, escludendo qualsiasi altra ipotesi.

La nullità presa in considerazione dalle sentenze però, non è la sola nullità del negozio per causa illecita ex art. 1343 cod. civ. , a cui parte della dottrina ha tentato di ancorare l'applicabilità dell'art. 28, n. 1 l.n.. Nella ricostruzione della Suprema Corte è scandito precisamente che la nullità che deve interessare il notaio e che si pone nei suoi confronti come limite invalicabile impedendogli di rogare, è quella che inequivocabilmente emerge dall'insieme dell'ordinamento, nella sintesi proposta dall'intero art. 1418 cod. civ. nota10. La funzione antiprocessuale dell'attività del notaio già delineata da tempo, trova, nella ricostruzione della Cassazione del valore da attribuire al divieto di cui all'art. 28, n. 1 l.n., un'esatta e completa manifestazione nota11. Ogni difformità formale o sostanziale del negozio che conduca alla nullità, con sanzione espressa o non, va collegata all'art. 28 l.n. nota12. Lo stesso art. 58 l.n., quale fonte di nullità formali, è stato apertamente e direttamente ricollegato alla sanzione connessa con l'art. 28, n. 1 l.n. nota13.

Il valore quindi delle pronunce della Cassazione è notevole, in quanto consente di chiarire alcuni aspetti disciplinari che sino ad ora erano rimasti in secondo piano, offuscati dalla necessità di confermare o confutare la collegabilità dell'art. 28, n. 1 l.n. a violazioni di legge che non comportassero autonomamente la nullità. L'art. 28 l.n. dev'essere invocato unicamente in presenza di nullità (Cass. Civ. Sez. III, 1766/98). La nullità può provenire da ogni tipo di norma, sia che attenga alla sostanza del negozio, sia che attenga alla sua forma, sia che riguardi l'attività di formalizzazione/documentazione che grava sul pubblico ufficiale delegato.

La sorte del negozio segue la propria autonoma strada. Numerosi commentatori hanno affermato che la nullità che interessa la norma disciplinare è solo ed unicamente la nullità assoluta. Mai una nullità semplicemente relativa potrà consentire di attivare l'art. 28 l.n. nota14. Tale opinione è suffragata da diverse sentenze della Cassazione, tra le quali la Cass. Civ. Sez. III, 21493/05). In tema di responsabilità disciplinare dei notai, il divieto imposto dall'art. 28, I comma, n. 1, l.n., sanzionato con la sospensione a norma dell'art. 138, II comma, l.n., di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge, attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell'atto, con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l'annullabilità o l'inefficacia dell'atto, ovvero la stessa nullità relativa.

Nell'ambito del paradigma dell'art. 28 l.n. devono ricomprendersi anche le nullità parziali. In effetti se un contratto è viziato solo per qualche clausola, non determinante ai fini della sopravvivenza dell'intero contratto, l'art. 28 l.n. potrà essere invocato ed applicato nota15. Tale assunto trova nella Cass. Civ. Sez. III, 21493/05 precisa conferma.

Non basta ancora: infatti la legge esplicitamente parla di "atti espressamente proibiti dalla legge". Se ne è inferito che non sia sufficiente un giudizio di nullità, ma anche che tale nullità sia palese e non la conseguenza di un atteggiamento interpretativo ancora non consolidato. In applicazione di questo orientamento, è stato deciso nel senso della responsabilità disciplinare del notaio che abbia stipulato un atto costitutivo di società di persone nel quale era stata inserita una clausola compromissoria di diritto comune (dunque non conforme ai dettami di cui all'art. 34 del D. Lgs. 5/03) soltanto a far tempo dal primo di settembre 2011 (vale a dire da quando la Cassazione ha risolto il dubbio interpretativo relativo alla questione), trattandosi per l'appunto di questione non inequivoca (Cass. Civ., Sez.VI 21202/11; d'altronde tale esito interpretativo è stato successivamente ribadito: cfr. Cass. Civ., Sez. I, 22008/2015). A maggior ragione non sussiste la violazione in parola nel caso in cui non vi siano precedenti giurisprudenziali, ma semplicemente opinioni dottrinarie, peraltro contrastanti (cfr. Cass. Civ., Sez.II, 9425/2015). Va inoltre dato atto di un orientamento interpretativo assai rilevante, che valorizza il collegamento negoziale tra più atti, ciascuno dei quali valido in sè, tuttavia teleologicamente contrastanti con norma imperativa penale (insolvenza fraudolenta: cfr. art.11 d.lgs 74/2000). Tale contrarietà è stata reputata causa di nullità di tutti i negozi collegati nonchè fatto rilevante ex art.28 l.n. (Cass. Civ., Sez. II, 1716/2016).

Tutte le altre violazioni di legge che non conducano ad una nullità, ma siano collegate ad un vizio di portata diversa ed inferiore, quali annullabilità inefficacia ecc., non possono essere colpite con la sanzione degli artt. 28 e 138 l.n. nota16. Tali fattispecie però non sono prive di conseguenze disciplinari per il notaio, il quale ha in tali casi degli obblighi di specifica formalizzazione della reale volontà delle parti. In via generale, sicuramente, le parti possono dare vita ad un negozio annullabile, ma in tal caso sorge l'obbligo del notaio pubblico ufficiale di chiarire formalmente tale situazione, tutelando sia la parte più debole del negozio, sia salvaguardando i principi generali dell'ordinamento. Nel caso invece in cui il notaio non modelli in tale maniera il proprio intervento, non avvertendo quindi che si sta formalizzando un negozio non perfettamente idoneo secondo i requisiti dell'ordinamento, allora rimane completa la sua responsabilità disciplinare che, sempre secondo la giurisprudenza della Cassazione, potrà consentire l'applicazione dell'avvertimento o della censura, cioè le due sanzioni c.d. "generiche" previste dall'art. 136 l.n. nota17.

Questa conclusione serve a chiarire definitivamente gli attuali rapporti tra l'art. 54 reg. not. e l'art. 28 l.n..

Nel caso di violazione dell'art. 54 reg. not. non essendo in presenza di ipotesi di nullità, non sarà mai possibile applicare l'art. 28 l.n. (Cass. Civ. Sez. III, 11128/97).

Ma la violazione dell'art. 54 reg. not. , nel caso di atto annullabile senza che le parti fossero edotte delle eventuali conseguenze, consente di applicare le sanzioni disciplinari della censura o dell'avvertimento nei confronti del notaio che sia incorso nella violazione del cit. art. 54 reg.not..

Risulta di tutta evidenza che tali conclusioni riguarderanno anche l'ipotesi di scrittura privata autenticata.

Per l'autonoma attivazione della procedura disciplinare nei confronti del notaio non occorre che le parti si siano attivate per l'annullamento del negozio nota18.

Note

nota1

Tra i diversi lavori, si segnala: ST. CNN 25 gennaio 1997, n. 1540; ST. CNN 16 gennaio 1997, n. 1482; ST. CNN 15 ottobre 1996, n. 1372.
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nota2

Nel senso che pone a carico del notaio un obbligo di astensione, e non riguarda mai le parti dell'atto notarile.
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nota3

Si riportano solo alcuni casi:
Procura generale comprensiva della facoltà di stipulare convenzioni matrimoniali, priva della presenza dei testimoni;
Procura generale a donare - quid voles;
Cass. Civ. Sez. III, 10256/90 ; Tribunale di Milano 25/05/1998, n. 48 ; Appello di Lecce 26/09/1988 ;
Costituzione società a responsabilità limitata senza il contestuale versamento dell'intero capitale sociale (in questo caso la Suprema Corte ha espresso un parere assolutamente diverso e contrario a quello espresso nello ST. CNN n. 1372 del 1996);
Costituzione di associazione priva dell'indicazione dello scopo.
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nota4

In merito alla qualità del controllo "delegato" al notaio cfr. Casu, Funzione notarile e controllo di legalità, Riv. Not., 1998, p. 561.
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nota5

E' assolutamente acquisito che il limite posto all'attività del notaio valga sia nel caso di ricezione di atto pubblico, sia nella semplice autentica di firme. Cfr. Boero, La legge notarile commentata, Torino 1993, p. 171.Cfr. Casu Trasferimenti immobiliari e obbligo notarile di visure ipocatastali, commento a Cass. Civ. Sez. III, 5946/99 , in Riv. Not., 2000, pp. 140 e ss..
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nota6

Cfr. ST. CNN 1 giugno 1980, n. 497: "Non va infatti dimenticato che l'art. 28 l.n. è in corrispondenza con l'art. 27 stessa legge: questo stabilisce l'obbligatorietà della prestazione notarile, mentre l'art. 28 costituisce un'eccezione alla regola stessa: entrambi gli articoli concretizzano i confini (positivo l'uno, negativo l'altro) entro i quali si deve muovere il notaio. Da ciò la loro importanza e soprattutto l'evidente conseguenza che essi non possono che costituire norme di legge e che non possono essere lasciati all'arbitrarietà del singolo notaio o alla differenziata sensibilità dei diversi operatori giuridici."
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nota7

Le conclusioni devono essere considerate valide anche fuori dell'ipotesi di contratto.
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nota8

Totalmente diverse sono le conclusioni relative ai n. 2 e 3 dell'art. 28 l.n.. In effetti l'art. 58, n. 3 l.n. sancisce la nullità dell'atto notarile ricevuto in violazione dei n. 2 e 3 dell'art. 28 l.n.. Nullità dell'intero atto nel primo caso; limitata alla semplice disposizione interessante il notaio o sui parenti o affini, nel caso disciplinato dal n. 3.Qui oltre alla responsabilità di natura disciplinare che coinvolge direttamente il notaio, c'è anche il rifiuto dell'ordinamento di acquisire, accettare un atto pubblico ricevuto in violazione del principio di terzietà del pubblico ufficiale rogante.
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nota9

Va riferito che gran parte della dottrina di fonte notarile ha sempre sottolineato come l'art. 28 l.n. e la sua conseguenza disciplinare, non potesse applicarsi che a negozi nulli per causa illecita, respingendo in maniera categorica qualsiasi altra possibilità, per esempio che l'art. 28 l.n. potesse applicarsi per violazioni a principi di forma posti o dalla legge notarile o da altra norma, codice civile compreso. Cfr. Casu, Funzione notarile e controllo di legalità, Riv. not. 1998, pp. 561 e ss..Assieme a questa posizione la dottrina, nella maggior parte, ha sempre ritenuto non collegabile il paradigma dell'art. 28 l.n. ad ipotesi di nullità, escludendo dallo stesso qualsiasi ipotesi di annullabilità, inefficacia, inesistenza, ecc.In tema di nullità cfr. Zanelli, La nullità "inequivoca", Contratto e Impresa, 1999, p. 1253.
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nota10

La nullità virtuale che si desume dal primo comma dell'art. 1418 cod. civ. , sta a significare che, anche in assenza di un'espressa sanzione di nullità, il contratto contrario a norme imperative è nullo, ad eccezione di quelle ipotesi espressamente e manifestamente definite dall'ordinamento stesso, in cui alla contrarietà a norma imperativa non consegue la nullità. Cfr. Cass. Civ. Sez. Lavoro, 5311/79 ; Cass. Civ. Sez. Lavoro, 2057/90 .
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nota11

La funzione attribuita al notaio in termini "antiprocessuali" sta a significare verifica e controllo da parte del pubblico ufficiale che nessun elemento del negozio sia, ad esempio, espressamente " contra legem ", come nel caso di cui alla pronuncia della Cass. Civ. Sez. II, 1248/00 in materia di nullità di clausola contrattuale nella compravendita di immobili destinati a parcheggi pertinenziali.
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nota12

La Cassazione non diversifica le cause che conducono alla nullità, potendo provenire da più fronti.
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nota13

Le sentenze citate hanno usato la stessa identica formulazione per confermare l'esistente rapporto tra l'art. 28, n. 1 e l'art. 58 l.n.:"...Tra gli atti nulli rilevanti ai fini dell'integrazione della fattispecie disciplinare di cui all'art. 28, n. 1 , l.n., vi sono anche quelli indicati dall'art. 58 l.n..Anzi proprio dal combinato disposto di quest'ultima norma con il citato art. 28 emerge che il divieto per il notaio di ricevere atti investe tutti gli atti comunque affetti da nullità.Infatti il divieto per il notaio di ricevere atti in cui il coniuge, i parenti o affini siano parti (art. 28, I comma, n. 2 l.n.), ovvero atti in cui gli stessi siano interessati (art. 28, I comma, n. 3 l.n.), si riferisce ad atti che non sono "espressamente proibiti dalla legge" e neppure affetti da nullità secondo le norme codicistiche, ma che sono sanzionati da nullità solo per effetto dell'art. 58, I comma, n. 3, l.n.. ecc.."
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nota14

La nullità diviene relativa quando il potere di farla riconoscere è attribuito solo ad alcuni specifici interessati, escludendo la riconoscibilità ex officio.L'art. 28 l.n. non prende in considerazione quale sia la nullità che affligge il negozio, o se la parte ha interesse a mantenere in vita un negozio nullo perché affetto da nullità relativa.L'interpretazione proposta dalla dottrina farebbe retrocedere la nullità relativa ad un speciale ipotesi di annullabilità.
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nota15

Quanto affermato è indirettamente suffragato da quanto previsto dall'art. 58, n. 3 l.n., ove è richiamata la possibilità dell'applicazione dell'art. 28, n. 3 , solo ad alcune clausole particolari del contratto, senza che questo sia caducato nell'insieme.
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nota16

Ad analoghe conclusioni, almeno per la parte inerente le conseguenze disciplinari dell'atto annullabile, perviene Casu, Funzione notarile e controllo di legalità, Riv. Not., 1998, p. 590, anche per quanto riguarda la sanzione applicabile in caso di violazione dell'art. 54 reg. not..
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nota17

Ancora aperta è la questione procedurale concernente l'organo competente ad irrogare le due sanzioni generiche e quale sia attualmente la procedura più idonea al raggiungimento dell'obiettivo di irrogare la sanzione nel breve termine della prescrizione quadriennale dell'azione disciplinare come previsto dall'art. 146 l.n..
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Tale conclusione in ambito disciplinare è avvalorata dalla specifica previsione dell'art. 135 l.n., come sostituito dall'art. 19 del D.Lgs. 249/06. top18

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