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Aleatorietà per legge e per volontà delle parti



Varie sono le specie negoziali contrassegnate dall'aleatorietà: si pensi al contratto di assicurazione (art. 1882 cod.civ.), al gioco ed alla scommessa (art. 1933 cod.civ.), alla particolare vendita di cui al II comma dell'art. 1472 cod.civ. nonché a quella di cui all'art. 765 cod.civ., alla rendita vitalizia (art.1872 cod.civ.). Si può dire che, in relazione ad esse, lo schema negoziale tipico corrisponde all'ordinaria assunzione di un rischionota1.

L'art. 1469 cod.civ. testualmente prevede che l'aleatorietà del contratto possa essere tale anche per volontà delle parti: in questo caso non risulteranno applicabili le norme relative all'eccessiva onerosità sopravvenuta (e, occorre probabilmente aggiungere, neppure quelle afferenti alla rescindibilità per lesione)nota2.

Il significato della disposizione appare quello di consentire che le parti utilizzino uno schema contrattuale tipico, nominato, ordinariamente contrassegnato dalla commutatività, introducendovi elementi di aleatorietànota3.

Vengono anzitutto in esame i casi in cui una delle parti assuma su di sé, nei limiti eventualmente previsti dalla legge, un rischio particolare che riguarda le modalità esecutive della prestazione ovvero i risultati di essa in dipendenza di eventi futuri. Si pensi al compratore che assuma a proprio carico il rischio dell'evizione ai sensi del I comma dell'art. 1487 cod.civ., ovvero quello dell'esistenza di vizi occulti già noti all'alienante ex art. 1490 cod.civ.. Nel primo caso comunque il venditore è sempre tenuto a rispondere per l'evizione derivante da un fatto suo proprio (II comma art. 1487 cod.civ.), poiché il patto che la escludesse sarebbe nullo, nel secondo, analogamente, è sancita l'inefficacia della convenzione volta ad eliminare la responsabilità del venditore che abbia in mala fede taciuto l'esistenza di vizi a lui noti. D'altronde non pare sufficiente la semplice clausola, apposta ad un contratto preliminare, con la quale sia stata esclusa la risolubilità per inadempimento del promittente alienante per l'ipotesi di insanabilità dell'abuso edilizio noto alle parti (Cass. Civ., Sez. II, 5033/13).
Ancora, l'affittuario di un fondo rustico può accollarsi i rischi relativi ai casi fortuiti ordinari, vale a dire quei fattori di rischio che, avuto riguardo ai luoghi e a ogni altra circostanza, le parti potevano ragionevolmente ritenere probabili (art. 1637 cod.civ.). E' tuttavia nullo il patto col quale l'affittuario si assoggetta ai casi fortuiti straordinari (II comma art. 1637 cod.civ.). Ai sensi dell'art. 1664 cod.civ. l'appaltatore o il committente possono richiedere una revisione dei prezzi qualora si sia verificato un aumento o una riduzione dei prezzi dei materiali o della manodopera tali da determinare variazioni superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto. Che cosa dire del patto che venga a superare questa prescrizione, ponendo a carico dell'una o dell'altra parte il rischio relativo a tali variazioni? Nella cessione onerosa del credito ai sensi dell'art. 1266 cod.civ. il cedente è tenuto a garantire l'esistenza del credito al tempo della cessione. Questa garanzia può essere esclusa convenzionalmente, ma il cedente resta sempre obbligato per il fatto proprio.

In tutte queste ipotesi (con la sola eccezione di quella ex art. 1637 cod.civ., in cui espressamente si fa riferimento a circostanze ragionevolmente probabili, manifestando che le parti si muovono pur sempre nell'ambito dell'alea normale) sembra che si verifichi un'alterazione del criterio distributivo del rischio tra le parti. Un'attenta opinione ha tuttavia negato che esse possano essere citate come casi di contratto aleatorio per volontà delle parti. Si potrebbe al più parlare di un'alea estrinseca, eventuale, non necessaria al meccanismo proprio del contratto, che rimarrebbe pertanto connotato dal suo proprio elemento causale.

Contratti aleatori per volontà delle parti sarebbero invece soltanto quelle pattuizioni che, ab origine, nascono come contrassegnate da un'alea che si inserisce come elemento essenziale del sinallagmanota4. Tipica in questo senso sarebbe l'emptio spei (art. 1472 cod.civ.). Lo scambio, il meccanismo di corrispettività delle prestazioni è in essa fin dall'inizio segnato dall'elemento del rischio, questa volta considerato come intrinseco, interno al congegno causale. Potrebbero annoverarsi ancora tra le pattuizioni aleatorie per volontà delle parti quelle convenzioni permutative o associative qualificate dall'incertezza sull'oggetto del contratto (fermo restando il divieto del patto leonino: art. 2265 cod.civ.), ciò che non può non riflettersi sull'aspetto sinallagmatico. Ciò che conta è in ogni caso che sia chiaro l'intento delle parti di connotare lo scambio come rischioso. Diversamente non potrebbe l'accordo essere definito come aleatorio. Così è stato deciso che l'aver semplicemente dato atto, in un contratto preliminare di vendita immobiliare, della controversia afferente alla proprietà del bene promesso, non vale a determinare la vendita come aleatoria (Cass. Civ., Sez. II, 1567/11).

Le riflessioni che precedono, unitamente ad una attenta ricognizione della emptio spei sono utili al fine di mettere a fuoco l'essenza stessa dell'aleatorietà nel suo rapportarsi con la causa o l'oggetto del contratto.

Note

nota1

Sacco, Il contratto, in Trattato di dir.priv., dir. da Rescigno, vol.X, Torino, 1995, p.552.
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nota2

Così Scalfi, voce Alea, in Digesto discipline giuridiche, p.259.
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nota3

Boselli, voce Alea, in N.mo Dig. It., p.474.
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nota4

Conforme Nicolò, Voce Alea, in Enc. dir., p.1029.
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Bibliografia

  • BOSELLI, Alea, N.mo Dig.it.
  • NICOLO', Alea, Enc. dir.
  • SACCO, Il contratto, Torino, Tratt.dir.priv. dir. da Rescigno, X, 1993
  • SCALFI, Alea, Dig. disc. giuridiche

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