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65 - Fusione per incorporazione comportante l'estinzione dei diritti di pegno e di usufrutto gravanti sulle azioni o quote della società incorporata


Massima

22 novembre 2005

E' legittima la deliberazione con la quale una società decida di incorporare una società interamente posseduta anche se su tutte o su parte delle azioni o quote della società incorporanda gravino diritti di pegno o di usufrutto, pur in assenza del consenso (o in presenza del dissenso) dei creditori pignoratizi e/o degli usufruttuari (muniti o meno del diritto di voto) che vedono estinguersi i loro diritti per effetto della fusione.
E' legittima la deliberazione con la quale una società decida di incorporarne un'altra con determinazione del rapporto di cambio, anche se su tutte o parte delle azioni o quote della società incorporanda gravino diritti di pegno e/o di usufrutto, lo statuto della società incorporante non consenta la costituzione di tali diritti e non sussista il consenso (o in presenza del dissenso) dei creditori pignoratizi e/o degli usufruttuari (muniti o meno del diritto di voto) che per effetto della fusione vedono estinguersi i loro diritti.

Motivazione

La massima n. 65 riguarda l'ipotesi in cui per effetto della fusione non venga operato un "concambio" con le quote o le azioni gravate da diritti reali di godimento o di garanzia ovvero il caso in cui il concambio ci sia, ma lo statuto della società incorporante o di quella risultante dalla fusione non consenta la costituzione, sulle azioni o quote, di tali diritti reali di godimento o di garanzia.

In questi casi, l'operazione di fusione si può perfezionare a condizione che si ritenga che la posizione del titolare del diritto reale di godimento o di garanzia possa essere "sacrificata" in nome dell'interesse sociale che sta alla base della fusione (fermi restando peraltro i rimedi e le salvaguardie che il diritto riconosce nei rapporti interni con il socio ai titolari dei diritti di usufrutto o di pegno che si estinguono).

La soluzione accolta nella massima privilegia l'interesse della società a non vedersi escluso o limitato il diritto a realizzare la fusione per il fatto che un socio abbia costituito, su tutta o parte della propria partecipazione, un diritto reale a favore di altro soggetto che non acquista per questo la qualità di socio, diritto che verrebbe escluso nel caso in cui si dovesse ritenere preclusa la fusione o limitato nell'ipotesi in cui si dovesse ritenere necessario il consenso dell'usufruttuario o del creditore pignoratizio indipendentemente dalla titolarità del diritto di voto o al di là della rilevanza del voto espresso nella formazione della maggioranza assembleare.

Restano fermi ovviamente tutti i rimedi che l'ordinamento prevede nel caso di operazioni volte non già a perseguire l'interesse sociale, ma semplicemente a danneggiare i soci di minoranza o, nel caso di specie, i titolari dei predetti diritti reali.

Una importante conferma di questa scelta interpretativa sembra desumersi dalla modifica introdotta in sede di riforma dall'art. 2352, comma 2 cod. civ., che proprio in tema di azioni gravate da pegno o da usufrutto ha aggiunto alla frase: "se le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo spetta al socio" le parole "ed al medesimo sono attribuite le azioni in base ad esso sottoscritte". La prescrizione, secondo la migliore dottrina, sembra indicare che le azioni emesse in sede di esercizio a pagamento del diritto di opzione (e pagate dal socio) vengono attribuite al socio stesso libere da diritti di usufrutto o di garanzia.

Questa previsione, nel caso in cui le azioni di nuova emissione abbiano un valore superiore al prezzo di emissione, in qualche modo "sacrifica" la posizione del creditore pignoratizio o dell'usufruttuario che vede diminuire il valore delle azioni o delle quote su cui gravava e continua a gravare il suo diritto reale. Ciò nondimeno il legislatore non ha ritenuto di dovere imporre alla società di emettere le nuove azioni o quote con un sovrapprezzo di entità sufficiente a coprire la differenza tra il valore nominale di queste nuove partecipazioni e il loro valore reale, pur in presenza di tali diritti reali a contenuto minore.

La ratio è da ricercarsi nella volontà del legislatore di non limitare e/o rendere più difficile per la società la possibilità di procurarsi nuovi capitali di rischio per il solo fatto che uno o più soci abbiano costituito diritti reali sulle loro partecipazioni. La medesima ratio, a maggior ragione, induce a ritenere che la società non possa vedersi esclusa o limitata la facoltà di attuare operazioni di fusione per il fatto che uno o più soci abbiano ritenuto di costituire diritti reali sulle proprie partecipazioni. Anche in questa ipotesi, l'attribuzione e l'eventuale espressione del diritto di voto nella/e assemblea/e che hanno deliberato la fusione al o del creditore pignoratizio o usufruttuario non incidono sul principio affermato nella massima.

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