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53 - Consenso alla trasformazione da parte di chi subisce un aggravamento della propria responsabilità


Massima

19 novembre 2004

In ogni ipotesi di trasformazione, omogenea o eterogenea, nella quale si verifica una variazione peggiorativa nel regime di responsabilità per i debiti dell'ente da parte di soggetti diversi dall'ente stesso, è necessario che consti il consenso dei soggetti che subiscono tale aggravamento di responsabilità.
La manifestazione del consenso non deve necessariamente essere contestuale alla delibera di trasformazione, ma, subordinandone l'efficacia, deve effettuarsi con modalità tali da conferire certezza circa la provenienza del consenso.

Motivazione

Gli artt. 2500-sexies cod. civ., con riferimento alla trasformazione di società di capitali in società di persone, e 2500-septies cod. civ., a proposito della trasformazione eterogenea da società di capitali, esprimono la necessità che, ove la decisione di trasformazione sia adottata a maggioranza, vi sia "comunque" il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata.
Le richiamate norme contemplano le ipotesi in cui è più evidente la possibilità che la trasformazione incida negativamente sulla responsabilità per i debiti dell'ente. Infatti, il socio di società di capitali di norma gode di una responsabilità limitata (o, meglio, di un rischio limitato) al proprio conferimento e tale limitazione potrebbe cessare per effetto della trasformazione in società di persone, ove almeno alcuni soci non possono non avere responsabilità illimitata, ovvero in enti non societari, in alcuni dei quali la responsabilità illimitata di tutti o alcuni dei vecchi soci è imprescindibile: si pensi, in primo luogo, alla trasformazione in consorzio con attività interna, in società consortile di persone o in comunione di azienda.
In realtà, anche per assicurare la razionalità del sistema normativo, quelle norme vanno considerate quale espressione di un principio generale, secondo cui qualsiasi aggravamento del regime di responsabilità per i debiti di un ente da parte di soggetti diversi dall'ente stesso richiede il consenso dei soggetti che subiscono tale aggravamento. Il che - nell'ambito della trasformazione omogenea ed eterogenea - trova riscontro anche in casi diversi da quelli espressamente contemplati.
Al riguardo assumono rilievo le seguenti situazioni:
a) nella trasformazione da società di persone in società di persone o di capitali (che va qui presa in considerazione per il caso in cui i patti sociali, anche alla luce dell'art. 2500-ter cod. civ., permettano la decisione di trasformazione a maggioranza):
  • il socio accomandante di una s.a.s. subisce un aggravamento della propria responsabilità nel divenire socio di una s.n.c. o di una società semplice (senza limitazione della responsabilità ai sensi dell'art. 2267, comma 2° cod. civ.) o socio accomandatario di una s.a.p.a.;
  • il socio di società semplice che goda di una limitazione della responsabilità ai sensi dell'art. 2267, comma 2° cod. civ. subisce un aggravamento della propria responsabilità nel divenire socio accomandatario (di una s.a.s. o di una s.a.p.a.) o socio di s.n.c.;
b) nella trasformazione da società di capitali in società di capitali il socio di s.r.l. o di s.p.a. subisce un aggravamento della propria responsabilità nel divenire socio accomandatario di una s.a.p.a.;
c) nella trasformazione eterogenea in società di capitali i partecipanti a consorzi con attività esterna, a società consortili a responsabilità limitata o per azioni, ad associazioni riconosciute nonché i beneficiari delle azioni nelle fondazioni subiscono un aggravamento della propria responsabilità nell'assumere la veste di soci accomandatari di s.a.p.a.;
d) nella trasformazione di cooperativa in società di persone ex art. 2545-decies cod. civ. e, più in generale, nella trasformazione eterogenea da e in società di persone (sulla cui ammissibilità cfr. la massima n. 20 del 18.3.2004): il socio accomandante e il socio di società semplice che goda di una limitazione della responsabilità ai sensi dell'art. 2267, comma 2° cod. civ., da un lato (cioè nella trasformazione eterogenea da società di persone), e i soci di cooperative, i partecipanti a consorzi con attività esterna, a società consortili a responsabilità limitata o per azioni e ad associazioni nonché i beneficiari delle quote nelle fondazioni, dall'altro lato (cioè nella trasformazione eterogenea in società di persone), subiscono un aggravamento della propria responsabilità nelle stesse ipotesi in cui subirebbero analogo aggravamento i soci di s.r.l., di s.p.a. e gli accomandanti di s.a.p.a. che si trasformassero, rispettivamente, in enti non societari ovvero in società di persone.
In tutti i casi sopra menzionati il consenso del socio "aggravato da responsabilità" è indispensabile e non può essere reso superfluo neanche con clausola statutaria. Tuttavia esso, come si evince dall'art. 2500-sexies cod. civ., condiziona non l'adozione o la validità della delibera/decisione di trasformazione bensì la sua efficacia ed iscrivibilità: di tal che la deliberazione che riporta la maggioranza richiesta (ma non anche il voto di tutti i soci "aggravati", per assenza, astensione o dissenso) è suscettibile di produrre i suoi effetti in un momento successivo, quando abbia ad intervenire il necessario consenso al momento non dato.
Ciò ammesso, restano da stabilire modalità e termine per la prestazione del consenso extraassembleare.
Quanto alle modalità, esse devono essere idonee a dare certezza circa la integrazione del presupposto di efficacia, anche ai fini della decorrenza del termine per la iscrizione della delibera nel registro delle imprese: a tale scopo deve esigersi un consenso espresso o attestato in via ricognitiva in un documento notarile (atto pubblico o scrittura privata autenticata) o di equivalente affidabilità.
Quanto al termine entro il quale il consenso va prestato, poiché non sembra che il termine possa rimanere indefinitamente aperto, con il pericolo che il consenso mancante sia prestato quando la trasformazione fosse ormai sprovvista del suo originario significato economico, è assai opportuno che lo stato di aspettativa si mantenga in tempi accettabili e definibili in modo sicuro e che allora il termine sia fissato, al più tardi, dalla stessa delibera di trasformazione.
Per quanto precede è bene avvertire che di assai dubbia legittimità sarebbe la delibera che pretendesse di dedurre la prestazione del consenso, causa della grave conseguenza dell'assunzione di responsabilità illimitata, da atteggiamenti di mera inerzia (silenzio; mancanza di opposizione o rifiuto del consenso da esprimere secondo date modalità) protratti per la durata stabilita, tanto più se non decorrenti da personale comunicazione della delibera stessa.

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