Massima
19 novembre 2004
E' legittima la combinazione del procedimento di fusione (o scissione) con quello di trasformazione eterogenea a condizione che, nell'ambito del procedimento complesso che in tal modo si pone in essere, sia verificata la ricorrenza dei presupposti e sia data puntuale esecuzione agli adempimenti pubblicitari stabiliti tanto per la trasformazione quanto per la fusione (o scissione).
Motivazione
Ogni volta che ad una fusione (o scissione) partecipa un soggetto avente forma diversa da quella del soggetto (o da uno dei soggetti) risultante dalla operazione, ciò implica, la sua trasformazione (se del caso parziale).
Nella ricerca dei confini entro cui tale fenomeno può considerarsi legittimo, è ragionevole affermare che, in linea di principio, la fusione (o scissione) tra soggetti diversi è ammessa nella misura in cui è ammessa la trasformazione.
Sul piano pratico, peraltro, fusione e scissione trasformative perseguono scopi apprezzabili. Realizzano un'economia, in quanto sono alternative alla sequenza procedimentale, sicuramente lecita, che vede la trasformazione precedere la fusione (o scissione) e realizzano l'opportunità di consentire al soggetto, che dalla fusione (o scissione) uscirà trasformato, di mantenere, sino al compimento della vicenda, la propria forma.
Sui confini delle fusioni/scissioni trasformative la riforma ha inciso in modo significativo.
Nel vigore della legislazione previgente, infatti, il requisito della eterogeneità, estraneo alla trasformazione, era normalmente riferito a operazioni di fusione e scissione cui partecipassero
- società costituite secondo tipi diversi (società di capitali e società di persone);
- società causalmente diverse (società lucrative, società consortili, società cooperative).
Nel codice novellato, l'aggettivo eterogeneo è riferito (artt.
2500-septies,
2500-octies e
2500-novies cod. civ.) alla trasformazione (di consorzi, società consortili, associazioni, fondazioni, comunioni d'azienda in società ordinarie e viceversa). Ne consegue che, dopo la riforma, la categoria delle fusioni e scissioni eterogenee si presta ad essere articolata in tre gruppi:
- fusioni e scissioni cui partecipano società costituite secondo tipi diversi;
- fusioni e scissioni cui partecipano società causalmente diverse;
- fusioni e scissioni cui partecipano, insieme a società ordinarie, enti diversi dalle stesse.
La ammissibilità di fusioni e scissioni appartenenti al primo gruppo, di cui peraltro in passato non si dubitava, trova ora puntuale conferma in norme nuove quali:
l'art.
2501-sexies, ultimo comma cod. civ. (previsione della redazione della relazione di stima ex art.
2343 cod. civ. in ipotesi di fusione cui partecipino società di persone)
l'art.
2504-bis, ultimo comma cod. civ. (necessità del consenso dei creditori ai fini della liberazione dei soci dalla responsabilità illimitata cui fossero in precedenza soggetti).
La ammissibilità di fusioni e scissioni pertinenti al secondo gruppo, pur in assenza di esplicita previsione normativa, è indotta da norme, parimenti nuove (art.
2545-decies cod. civ. e
2500-septies cod. civ.), che consentono, per il tramite di decisione da assumersi a maggioranza, il superamento della c.d. barriera causale.
Quanto a scissioni e fusioni facenti parte del terzo gruppo (quelle che vedono partecipare, con le società, enti da queste diversi), ancorché la loro ammissibilità possa essere a sua volta dedotta dalle nuove norme (artt.
2500-septies e
2500-octies) che ammettono la reciproca trasformabilità, occorre peraltro superare una ulteriore obiezione che, formulata in passato in relazione alla partecipazione a fusione/scissione di società irregolari, pienamente si attaglia alle fusioni eterogenee del tipo qui considerato: quella della compatibilità del procedimento di fusione/scissione con la partecipazione ad esso di enti estranei al sistema di pubblicità legale delle imprese.
Invero, poiché gli adempimenti pubblicitari, in quanto disposti nell'interesse sia dei soci sia dei terzi, costituiscono snodo essenziale del procedimento di fusione/scissione, pare francamente inammissibile che da essi si possa prescindere in occasione della partecipazione di soggetti diversi dalle società. Né vale la considerazione che solo per taluni degli enti coinvolti tali adempimenti verrebbero meno. E' evidente, infatti, che il socio chiamato a deliberare la fusione (o il creditore interessato a valutare se opporsi ad essa) è tutelato dalla esecuzione degli adempimenti pubblicitari non solo da parte della società cui partecipa (o di cui è creditore) ma anche da parte delle altre società ed enti che partecipano alla fusione/scissione.
E' questa la ragione (apparentemente relativa a risvolti di ordine pratico, in realtà volta al rispetto degli interessi sostanziali coinvolti) per cui, nella massima, si afferma che la legittimità della fusione/scissione eterogenea è subordinata alla ricorrenza dei presupposti e alla rituale esecuzione agli adempimenti pubblicitari stabiliti tanto per la trasformazione quanto per la fusione (scissione).
Ciò comporta, in primo luogo (ricorrenza dei presupposti), la esclusione dal novero delle fusioni/scissioni trasformative praticabili dei casi nei quali si determinerebbero i medesimi effetti di una trasformazione vietata. Tale sarebbe, ad esempio, l'incorporazione in una società lucrativa di una cooperativa a mutualità prevalente (art.
2545-decies, 1° comma cod. civ.) o la scissione, a favore di una società, di parte del patrimonio di una associazione che abbia ricevuto contributi pubblici (art.
2500-octies, 3° comma cod. civ.) .
Quanto agli adempimenti pubblicitari che, nel procedimento di fusione e scissione delineato dal codice civile, devono essere attuati per il tramite del registro delle imprese, dopo aver affermato che la loro esecuzione secondo le regole ordinarie resta condizione imprescindibile per la praticabilità delle fusioni/scissioni eterogenee, va ulteriormente osservato:
a) nessun problema si pone per tutti i soggetti che, ancorché diversi dalle società, sono comunque tenuti all'iscrizione nel registro (per esempio i consorzi con attività esterna: art.
2612 cod. civ.);
b) la pubblicità nel registro delle imprese non può essere preclusa a quei soggetti (per esempio associazioni e fondazioni) che, sebbene non tenuti di per sé all'iscrizione, vi sono obbligati in quanto esercenti attività commerciale;
c) poiché, in ogni caso di fusione/scissione eterogenea, non può essere omesso l'obbligo di eseguire, ai sensi dell'art.
2500, 3° comma cod. civ., la pubblicità propria della trasformazione che essa implica, tale adempimento costituisce mezzo ineludibile per eseguire, nello stesso tempo, la pubblicità richiesta per la deliberazione di fusione/scissione.
Quest'ultima considerazione permette infine di sottolineare come la coincidenza dei termini stabiliti dall'articolo
2500-novies cod. civ. (per l'opposizione dei creditori alla trasformazione) e dall'art.
2503 cod. civ. (per l'opposizione dei creditori alla fusione/scissione), consente di fare collimare la stipulazione dell'atto di fusione/scissione con l'efficacia della trasformazione eterogenea che, come più volte detto, nella fusione (o scissione) eterogenea è implicata.