39 - Diritti particolari dei soci nella srl

Massima

I "particolari diritti" che l'atto costitutivo di s.r.l. può attribuire a singoli soci, ai sensi dell'art. 2468, comma 3° cod. civ., possono avere ad oggetto materie non strettamente "riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili", cui espressamente si riferisce la norma, bensì ulteriori "diritti diversi", dovendosi ritenere concessa all'autonomia negoziale, al pari di quanto dispone l'art. 2438 cod. civ. per la s.p.a., la facoltà di "liberamente determinare il contenuto" delle partecipazioni sociali, "nei limiti imposti dalla legge".
In caso di attribuzione di particolari diritti a singoli soci, l'atto costitutivo può altresì liberamente stabilire sia il regime di circolazione delle loro partecipazioni, sia la sorte dei particolari diritti in caso di alienazione parziale o totale delle partecipazioni medesime, nonché l'eventuale deroga alla norma dettata nell'art. 2468, comma 4° cod. civ., in base alla quale i particolari diritti "possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci".
Qualora il trasferimento totale o parziale della partecipazione del socio cui sono stati attribuiti i particolari diritti comporti l'estinzione totale o parziale dei diritti medesimi, ovvero la variazione della loro misura, nonché qualora l'atto costitutivo disponga la successione dell'acquirente nei particolari diritti o in parte di essi, si deve ritenere legittima la clausola che attribuisce agli amministratori la facoltà di depositare presso il registro delle imprese, ai sensi dell'art. 2436, ultimo comma cod. civ., il testo aggiornato dell'atto costitutivo o dello statuto, riportante le modificazioni derivanti dal trasferimento della partecipazione (ossia, a seconda dei casi, l'estinzione totale o parziale dei particolari diritti, la variazione della loro misura, la modificazione del nome del socio che ne è in tutto o in parte titolare, etc.), senza che sia all'uopo necessaria una deliberazione assembleare che prenda atto dell'intervenuta modificazione del testo dell'atto costitutivo.

Motivazione

L'art. 2468 cod. civ., dopo aver stabilito (nel comma 2°) che "salvo quanto disposto dal terzo comma del presente articolo, i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta", dispone (nel comma 3°) che "resta salva la possibilità che l'atto costitutivo preveda l'attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili". La norma precisa poi (nel comma 4°) che "salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo e salvo in ogni caso quanto previsto dal primo comma dell'articolo 2473, i diritti previsti dal precedente comma possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci".
La norma regola pertanto l'ipotesi in cui l'autonomia negoziale voglia introdurre deroghe al principio di uguaglianza e di proporzionalità del contenuto delle partecipazioni sociali, le quali, difatti, nel modello legale, attribuiscono ai soci i medesimi diritti, in misura proporzionale alla misura della partecipazione. Nel fare ciò, essa chiarisce anzitutto che, in linea di principio, l'eventuale deroga all'uguaglianza ed alla proporzionalità dà luogo all'attribuzione di particolari diritti a singoli soci e non già alla creazione di partecipazioni sociali di per sé dotate di diritti diversi rispetto alle altre. Da ciò dovrebbe conseguire che in mancanza di appositi patti in diverso senso - non solo i diritti particolari sono immodificabili se non all'unanimità, come espressamente dispone il quarto comma - ma essi sono anche intrasferibili insieme alla partecipazione, la cui alienazione, pertanto, dovrebbe comportare l'estinzione dei medesimi.
Tra le diverse questioni interpretative riguardanti i "particolari diritti" in parola, assume significativo rilievo quella del loro oggetto, posto che l'art. 2468, comma 3° cod. civ., testé citato, menziona solamente "l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili". La norma, tuttavia, non può essere intesa in senso tassativo e limitativo, bensì in senso attributivo: essa esemplifica, in altre parole, le principali, ma non uniche, ipotesi in cui i soci posso variare i diritti loro spettanti in virtù del contratto sociale. E ciò per una pluralità di motivi, idonei nel loro insieme a superare il dato letterale, apparentemente restrittivo.
a) Anzitutto, sul piano sistematico, si deve rilevare che l'opposta interpretazione, in base alla quale nessun diritto diverso possa essere attribuito ad alcun socio, al di fuori dei casi previsti dall'art. 2468, comma 3° cod. civ., renderebbe la s.r.l. un modello societario connotato da una rigidità tale da non trovare paragone né nella s.p.a. né tanto meno nelle società di persone. Sia le une che le altre, infatti, seppure a modo diverso, hanno la facoltà di introdurre ampie "varianti" rispetto al modello legale, che per tutte prevede in linea di principio l'uguaglianza e la proporzionalità dei diritti spettanti in virtù della partecipazione al contratto sociale: da un lato, si è già ricordato che nella s.p.a. la legge consente la creazione di partecipazioni sociali caratterizzate da "diritti diversi", prevedendo espressamente che "in tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie" (art. 2348, comma 2° cod. civ.); d'altro canto, è parimenti prevista nelle società di persone la facoltà di convenire nel contratto sociale diversi modi e misure di partecipazione all'amministrazione (art. 2257 cod. civ.), agli utili (art. 2262 cod. civ.), alle perdite (art. 2263 cod. civ.), nonché, con variazioni a seconda del tipo, per ciò che concerne la responsabilità verso i terzi (v. ad es. art. 2267 cod. civ.), così come non può dubitarsi che lo stesso contratto sociale possa attribuire a taluni soci diversi diritti riguardanti il controllo dell'attività di gestione (e per uno spunto v. ad es. art. 2320, comma 2° cod. civ.).
b) Anche uno sguardo alla legge delega contribuisce non poco a confermare quanto sopra affermato: occorre infatti ricordare che il criterio impartito dalla legge delega volgeva proprio nella direzione di attribuire al tipo s.r.l. la funzione di strumento duttile, a disposizione dei soci e delle loro specifiche esigenze, non certo di "ingabbiarli" nel tipo sociale più rigido tra tutti quelli disciplinati dall'ordinamento. Si esamini a tal proposito l'art. 3, comma 1°, lett. b), l. 366/2001, che imponeva di "prevedere un'ampia autonomia statutaria", nonché il successivo comma 2°, lett. f), che richiedeva di "ampliare l'autonomia statutaria con riferimento alla disciplina del contenuto e del trasferimento della partecipazione sociale". Criteri che, da soli, in mancanza di un'espressa ed incontrovertibile disposizione normativa in senso contrario da parte del legislatore delegato (a tacer della sua possibile illegittimità), dovrebbero far propendere per un'interpretazione nel senso sopra suggerito.
c) Anche da un punto di vista funzionale, una lettura della norma che circoscriva la facoltà di attribuire particolari diritti ai soli temi dell'amministrazione della società e della distribuzione degli utili, infine, mostra il fianco a non pochi argomenti contrari. Si pensi ad esempio alla scarsa efficacia di un privilegio sugli utili, in ipotesi attribuito ad un socio di minoranza, che non sia accompagnato vuoi dal diritto di ottenere la distribuzione dell'utile a prescindere dalla volontà della maggioranza di mandare l'utile d'esercizio a dividendo, vuoi dal diritto di godere del medesimo privilegio anche in sede di distribuzione delle riserve formatesi con accantonamento dell'utile, sia durante la vita della società che in sede di liquidazione: ebbene, ritenere inammissibili tali ultimi diritti particolari (in quanto appunto non riguardanti la distribuzione degli utili) costringerebbe la società ad attribuire anche il diritto all'automatica percezione dell'utile, perdendo quindi, senza apprezzabile motivo, la facoltà di praticare politiche di autofinanziamento, semplicemente rinviando nel tempo il privilegio concesso al socio cui viene riconosciuto il particolare diritto sugli utili.
La stessa lettera della norma, del resto, non pare così incontrovertibilmente in senso contrario. Il secondo comma - che potrebbe intendersi come il principio la cui deroga è consentita solo nei limiti del terzo comma - concerne infatti solamente il profilo della proporzionalità della misura dei diritti sociali: rimarrebbero dunque consentiti, anche leggendo in modo restrittivo la norma, tutti i particolari diritti che derogano il modello legale non dal punto di vista proporzionale, bensì ad esempio attribuendo diritti individuali non contemplati dalla legge (si pensi ad esempio all'atto costitutivo che preveda la facoltà di assumere decisioni mediante consultazione scritta, ma attribuisca ad un determinato socio, a prescindere dalla misura della sua partecipazione, il diritto di chiedere l'adozione del metodo collegiale). Ecco allora che la presunta limitazione solo sotto il profilo dei diritti misurabili in via proporzionale appare ancor più illogica, ben potendosi spiegare la lettera dell'art. 2468, comma 3° cod. civ., nel senso che essa contempla le due ipotesi più significative ed evocative in cui si può variare il paradigma dell'uguaglianza (di contenuto) e della proporzionalità (nella misura) dei diritti sociali.
In conclusione, anche nella s.r.l., le parti sono libere di attribuire ai soci diritti diversi - in misura e in qualità - da quelli derivanti dal contratto sociale secondo il modello legale, nei limiti derivanti da specifiche norme imperative (non si potrà ad esempio configurare un diritto di uno o più soci di pretendere che una deliberazione modificativa dell'atto costitutivo venga assunto mediante consultazione scritta, anziché con deliberazione assembleare, come dispone l'art. 2479, comma 4° cod. civ.), dal divieto del patto leonino (non si potrà ad esempio configurare un privilegio tale da escludere la partecipazione di un socio alle perdite) o dallo schema causale rinvenibile nell'art. 2247 cod. civ. (essendo in tal senso illecita, sempre ad esempio, l'attribuzione ad un socio del diritto a percepire, in sostituzione della partecipazione agli utili dell'attività sociale, una remunerazione in forma di interesse).