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28 - Fusione, scelta dell'esperto comune


Massima

22 marzo 2004

In caso di fusione nella quale la società incorporante o la società risultante dalla fusione non sia una s.p.a. o una s.a.p.a. (art.2501-sexies, terzo comma cod. civ.) non può escludersi che alcune delle società partecipanti alla fusione scelgano come esperto lo stesso o gli stessi soggetti, muniti dei requisiti richiesti dalla legge, e non può al limite escludersi che tutte le società scelgano lo stesso esperto: rientrerà nella responsabilità degli amministratori effettuare questa scelta in modo tale da non compromettere le esigenze di imparzialità e indipendenza dell'esperto o degli esperti scelti.

Motivazione

La materia della individuazione dell'esperto deputato ad esprimere il parere di congruità sul rapporto di cambio è stata profondamente innovata dal D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6.

L'innovazione trae principale motivazione dalla constatazione che la terza direttiva comunitaria del 9 ottobre 1978 è espressamente applicabile alle sole società azionarie, e non alle società a responsabilità limitata; essa si sostanzia nella regola (affermata al terzo comma dell'articolo 2501-sexies cod. civ.) secondo cui l'esperto è normalmente scelto dalla società, senza interventi dell'autorità giudiziaria, e solo quando la società incorporante o la società risultante dalla fusione è azionaria, allora l'esperto (come prevede la direttiva) è designato dal tribunale; in buona sostanza, la regola nazionale appare essere quella della libera scelta, rispetto alla quale la designazione giudiziaria resta l'eccezione, circoscritta ai soli casi da ultimo indicati.

La regola della libera scelta - se l'incorporante o la società risultante non è azionaria - costituisce valido fondamento del potere degli organi amministrativi di optare, concordemente, per l'individuazione di un unico soggetto, munito dei requisiti di legge, che adempia alle funzioni di verificare la congruità del rapporto di cambio stabilito dagli amministratori stessi.

Non induce infatti a diversa conclusione il disposto del quarto comma dello stesso articolo 2501-sexies cod. civ., nella parte in cui dispone che in ogni caso la nomina dell'esperto comune può essere richiesta al tribunale; questa norma, infatti, suppone l'inidoneità degli organi amministrativi delle società partecipanti a fare luogo alla nomina dell'esperto, inidoneità di carattere legale allorchè incorporante o risultante dalla fusione sia una società azionaria, ovvero inidoneità nei fatti allorchè fra i vari organi amministrativi non si formi accordo sulla nomina dell'esperto unico.

La previsione del ricorso al giudice, in altri termini, si deve collocare e deve armonizzarsi nel sistema delineato dal terzo comma dell'articolo 2501-sexies cod. civ., cioè quello della libera scelta dell'esperto in tema di società a responsabilità limitata; questa previsione del ricorso al giudice, del resto, ripete esattamente la formulazione dell'articolo 10 della direttiva comunitaria, e deve quindi ritenersi obbligatoria, al pari della stessa direttiva, per le sole società azionarie; consente invece alle società a responsabilità limitata una mera facoltà, esercitabile tutte le volte in cui gli organi amministrativi non raggiungano, per la nomina dell'esperto comune, una determinazione ritenuta idonea in relazione all'imparzialità e indipendenza dell'esperto stesso.

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