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1 - Ambito di applicazione del divieto previsto dall'art. 223 bis quinto comma, ora sesto comma


Massima

9 dicembre 2003

Il divieto previsto dall'art. 223-bis, comma quinto disp. att. cod. civ. (N.d.R. ora comma sesto) - che non consente, dal 1° gennaio 2004, l'iscrizione nel registro delle imprese di società per azioni, a responsabilità limitata e in accomandita per azioni regolate da atto costitutivo e statuto non conformi al D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, anche se l'atto costitutivo è stato ricevuto anteriormente alla suddetta data - non riguarda:

a) le società di capitali il cui atto costitutivo, ricevuto prima del 1° gennaio 2004, benché non iscritto, sia stato depositato, con contestuale richiesta di iscrizione nel Registro delle Imprese, prima della entrata in vigore della riforma;

b) le deliberazioni di modifica di atti costitutivi e di statuti di società di capitali adottate prima del 1° gennaio 2004, anche se il deposito per l'iscrizione al Registro delle Imprese sia avvenuto dopo tale data;

c) gli atti di fusione e di scissione con costituzione di una o più società di capitali, che danno esecuzione a deliberazioni di approvazione del progetto di fusione o di scissione adottate prima della entrata in vigore della riforma, anche se la stipulazione dell'atto di fusione o di scissione sia avvenuta dopo il 31 dicembre 2003.

Motivazione

E' già stato rilevato dalla dottrina come l'art. 223-bis, comma quinto disp. att. cod. civ. (N.d.R. ora comma sesto), delle norme di attuazione e transitorie determini una "sorta di retroattività" della normativa introdotta con il D.Lgs. n. 6/2003.

Occorre perciò stabilire l'ambito di applicazione della norma e definire gli esatti confini della retroattività.

In via preliminare si osserva che primo destinatario del divieto ("non possono essere iscritti") è l'ufficio del registro delle imprese, piuttosto che il notaio rogante: ciò non solo in base alla considerazione che l'iscrizione come "fatto" è di competenza dell'ufficio stesso, ma anche in quanto la norma appare concepita in modo da consentire (in via eccezionale) un rifiuto dell'iscrizione fuori dall'ipotesi (normale) di irregolarità formale della documentazione, che, come è noto, costituisce ai sensi dell'art. 2330 cod. civ. (sia nel vecchio che nel nuovo testo) il limite invalicabile del controllo cui è chiamato il registro delle imprese. Le considerazioni che precedono non esimono tuttavia il notaio dall'obbligo, previsto dall'art. 138-bis della Legge Notarile, di controllare la conformità dell'atto costitutivo da lui ricevuto alle norme imperative in vigore al momento della richiesta di iscrizione dell'atto stesso: osserviamo però che l'inadempimento a tale obbligo - cui consegue la sanzione pecuniaria prevista dallo stesso art. 138-bis - non comporta nel caso di specie la censurabilità dell'atto costitutivo, di per sé conforme alle norme vigenti nel momento in cui viene stipulato, quanto la sanzionabilità della richiesta di iscrizione dell'atto in un momento in cui le clausole in esso contenute possono essere in contrasto con norme imperative.

Poiché l'art. 223-bis, comma quinto disp. att. cod. civ. (N.d.R. ora comma sesto), è - come si è visto - norma eccezionale, la sua interpretazione deve essere restrittiva. Pertanto:
  1. quanto alla massima sub a): il divieto non trova applicazione poiché la funzione (e relativa responsabilità) del notaio si esauriscono nel momento in cui viene effettuato il deposito e richiesta l'iscrizione; sarebbe in contrasto con la stessa funzione del registro delle imprese, far discendere le gravi conseguenze stabilite dalla norma in parola dal ritardo dell'ufficio nella esecuzione di una formalità tempestivamente richiesta;
  2. quanto alla massima sub b): il divieto non trova applicazione poiché oggetto dello stesso è esclusivamente l'iscrizione di società costituita anteriormente al primo gennaio 2004 e regolata da statuto non conforme alla nuova disciplina;
  3. quanto alla massima sub c): il divieto non trova applicazione poiché, come affermato dalla dottrina e giurisprudenza prevalenti, a tali operazioni straordinarie va riconosciuta natura di procedimento complesso, modificativo della struttura e dell'organizzazione societaria, cui può conseguire, come effetto quasi secondario ed in ipotesi determinate (fusione propria e scissione con beneficiaria di nuova costituzione), la costituzione di una nuova società. In senso conforme si ricordano i precedenti orientamenti giurisprudenziali, condivisi da questa Commissione, che hanno reputato legittima la costituzione, per effetto di scissione, di s.p.a. unipersonale.

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