120 - Il fair value iscritto nel bilancio dell'esercizio precedente ai fini della valutazione di conferimenti in natura in spa

Massima

5 aprile 2011

(art. 2343-ter, comma 2, lett. a), cod. civ.)

Per effetto delle modificazioni apportate dal d.lgs. 224/2010 (c.d. "decreto correttivo" del d.lgs. 142/2008, emanato in attuazione delle modificazioni introdotte nella Seconda Direttiva CE), il parametro di valutazione cui si riferisce l'art. 2343-ter, comma 2, lett. a), cod. civ., consiste nel "fair value iscritto nel bilancio dell'esercizio precedente", ossia nel valore iscritto, per ciascun cespite conferito, nel bilancio d'esercizio redatto secondo i principi contabili IAS/IFRS, con il criterio del "valore equo", quale derivante dai principi contabili internazionali adottati dall'Unione europea (nuovo art. 2343-ter, comma 5, cod. civ.).

Affinché il valore risultante da tale bilancio possa costituire il parametro di riferimento per la valutazione dei beni oggetto di conferimento in s.p.a., occorre:
a) che si tratti del bilancio d'esercizio, relativo all'esercizio precedente quello nel quale viene perfezionato l'atto costitutivo (art. 2343-ter, comma 2, lett. a, cod. civ.) ovvero dell'esercizio precedente quello nel quale viene eseguito il conferimento a seguito dell'aumento di capitale (art. 2440, comma 4, cod. civ.);
b) che il bilancio d'esercizio sia stato nel caso concreto sottoposto a revisione legale dei conti ai sensi degli artt. 2409-bis e ss. cod. civ. o degli artt. 155 e ss. T.U.F., sempre che il soggetto incaricato della revisione legale dei conti non abbia espresso rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento o non abbia espresso giudizio negativo sul bilancio o non abbia rilasciato una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio (ai sensi dell'art. 2409-ter, comma 3, cod. civ., e dell'art. 156, comma 3 T.U.F.).

Motivazione

Il d.lgs. 224/2010 (c.d. "decreto correttivo" del d.lgs. 142/2008, a sua volta emanato in attuazione delle modificazioni introdotte nella Seconda Direttiva CE), ha apportato alcune significative modifiche al regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura, di cui agli artt. 2343-ter e 2343-quater cod. civ., che rendono necessario sostituire l'orientamento interpretativo già contenuto nella Massima n. 104 del 27 gennaio 2009, con quello contenuto nella presente massima.

Tra gli aspetti di maggior rilevanza che sono stati modificati dal d.lgs. 224/2010 figura certamente il riferimento al parametro alternativo di valutazione costituito da un precedente bilancio. La norma, che sul punto non è stata semplicemente "corretta" bensì modificata nella sua sostanza, disponeva che si potesse far riferimento (anziché alla perizia giurata di cui all'art. 2343 cod. civ.), "al valore equo ricavato da un bilancio approvato da non oltre un anno, purché sottoposto a revisione legale e a condizione che la relazione del revisore non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento". Tale lettera a) del comma 2 dell'art. 2343-ter cod. civ. è stata ora riscritta e impone di far riferimento"al fair value iscritto nel bilancio dell'esercizio precedente quello nel quale è effettuato il conferimento a condizione che il bilancio sia sottoposto a revisione legale e la relazione del revisore non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento".

Inoltre, è stato aggiunto un ultimo comma allo stesso art. 2343-ter cod. civ., in base al quale "Ai fini dell'applicazione del secondo comma, lettera a), per la definizione di "fair value" si fa riferimento ai principi contabili internazionali adottati dall'Unione europea". La portata applicativa della disposizione risulta pertanto circoscritta ai più ristretti confini derivanti dal suo nuovo tenore letterale, la cui prima interpretazione è contenuta nella presente massima.

[La presente Massima n. 120 sostituisce la Massima n. 104 del 27 gennaio 2009, in seguito al d.lgs. 224/2010, entrato in vigore il giorno 8 gennaio 2011.

Il testo precedente:

104 - Il valore equo ricavato da un bilancio approvato ai fini della valutazione di conferimenti in natura in spa

Massima
27 gennaio 2009

Il "valore equo ricavato da un bilancio approvato da non oltre un anno" di cui all'art. 2343-ter, comma 2, lett. a) cod. civ., consiste nel valore correttamente iscritto in un bilancio approvato - nei tempi e con i requisiti richiesti dalla norma stessa - a prescindere da fatto che: (i) il bilancio sia redatto secondo i principi contabili IAS/IFRS o secondo le norme e i principi contabili emanati da ogni Stato membro in ossequio alla quarta direttiva comunitaria (Direttiva 78/660/CEE); (ii) il bene o i beni da conferire siano iscritti in bilancio con il criterio del "valore equo" o con altro criterio, purché siano iscritti in conformità ai criteri stabiliti dalle norme e ai principi applicabili nel caso concreto.
Affinché il valore risultante dal bilancio possa costituire il parametro di riferimento per la valutazione dei beni oggetto di conferimento in s.p.a., occorre:
a) che si tratti del bilancio di esercizio, approvato da non oltre un anno, che sia riferito ad una data non anteriore alla chiusura dell'ultimo esercizio per il quale sia scaduto il termine legale di approvazione;
b) che il bilancio sia stato nel caso concreto sottoposto a controllo o revisione contabile ai sensi degli artt. 2405 cod. civ.
2409-bis cod. civ. e ss. o degli artt. 155 e ss. TUF, sempre che il revisore non abbia espresso rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento o non abbia espresso giudizio negativo sul bilancio o non abbia rilasciato una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio (ai sensi dell'art. 2409-ter, comma 3 cod. civ., e dell'art. 156, comma 3 TUF);
c) che si tratti, in alternativa, di un bilancio infrannuale (ad esempio il bilancio di fusione ex art. 2504-quater cod. civ.) avente le medesime caratteristiche e redatto secondo le medesime norme del bilancio d'esercizio, approvato dall'assemblea e sottoposto a revisione contabile con i medesimi esiti di cui sopra, riferito ad una data non anteriore alla chiusura dell'ultimo esercizio per il quale sia scaduto il termine legale di approvazione.

Motivazione

Il sistema di valutazione dei conferimenti in natura, previsto dall'art. 2343-ter, comma 2, lett. a) cod. civ., in "alternativa" al regime ordinario di cui all'art. 2343 cod. civ., si basa sul valore contabile dei beni da conferire, risultante da un bilancio già redatto e approvato.

La massima propone una soluzione interpretativa, in relazione a tale valutazione alternativa, con particolare riguardo ad alcuni profili attinenti il bilancio da cui possono essere tratti i valori da assumere quali parametri di verifica della copertura del capitale sociale (sia in sede di costituzione che in sede di aumento del capitale stesso). Più specificamente, ci si interroga sulle seguenti questioni: (i) se il bilancio debba essere necessariamente redatto secondo i principi contabili internazionali IAS/IFRS e se i beni oggetto di conferimento debbano essere necessariamente iscritti secondo il criterio del "fair value"; (ii) quale sia il grado di "aggiornamento temporale" necessario per poter conto dei valori risultanti dal bilancio; (iii) come debba intendersi il requisito della "relazione di revisione" senza rilievi critici; (iv) se possa essere utilizzato anche un bilancio diverso dal bilancio d'esercizio e a quali condizioni.

(i) Il "valore equo" di un bene iscritto in un bilancio rappresenta una nozione ormai facente parte del diritto contabile italiano e corrisponde alla nozione di fair value, come definita e disciplinata dai principi contabili internazionali, resi applicabili nel nostro ordinamento dai regolamenti comunitari di adozione e come tali recepiti dal d.lgs. 38/2005. A prima vista, pertanto, non parrebbe esservi alcun dubbio che la disposizione in esame trovi diretta applicazione con riferimento a tutti i cespiti che presentino le due seguenti caratteristiche: (i) siano iscritti in un bilancio redatto, in via obbligatoria o facoltativa, secondo i principi contabili internazionali IAS/IFRS; e (ii) siano valutati, in tale bilancio, con il criterio del fair value in conformità ai principi contabili medesimi.

Sebbene sia proprio questa la lettura fornita dalla stessa Relazione allo schema governativo del decreto legislativo, qualche dubbio in realtà sorge laddove ci si chieda se davvero solamente i beni iscritti secondo il criterio del valore equo in un bilancio redatto secondo gli IAS/IFRS possano essere assoggettati alla modalità di valutazione dei conferimenti di cui all'art. 2343-ter, comma 2, lett. a) cod. civ., oppure se lo stesso trattamento non possa essere riservato anche ad altri cespiti iscritti con altri criteri nei bilanci IAS/IFRS o anche ai cespiti iscritti in bilanci non IAS/IFRS. L'affermazione contenuta nella Relazione, del resto, finisce per essere apodittica, posto che si fonda unicamente sul tenore letterale della Seconda Direttiva, senza peraltro rendere conto del fatto che la stessa Direttiva utilizza il medesimo termine "valore equo" anche con riferimento alla valutazione effettuata dall'esperto indipendente, che non necessariamente coincide con il fair value dei principi contabili internazionali. Anzi, la Seconda Direttiva si riferisce anzitutto e in prima battuta, nell'art. 10, par. 2, ad un concetto generico di "valore equo" che sia "già stato valutato da un esperto (.) conformemente ai principi e ai criteri generalmente riconosciuti nello Stato membro per il tipo di attività da cui è costituito il conferimento", con ciò lasciando intendere, che non si tratta in questo caso, in senso stretto, del fair value dei principi IAS/IFRS, posto che altrimenti non avrebbe senso il rinvio ai criteri riconosciuti nello Stato membro per la tipologia di beni costituenti il conferimento.

Questo argomento letterale, basato sull'uso della locuzione "valore equo" da parte sia della Seconda Direttiva (nei par. 2 e 3 dell'art. 10 bis) sia della nuova norma italiana (nelle lett. a) e b) del secondo comma dell'art. 2343-ter cod. civ.), sembra dimostrare che la questione non possa essere risolta e archiviata - nel senso voluto dalla Relazione - sulla base della lettera della legge, poiché è lo stesso tenore letterale della norma che mostra i propri limiti e non assume dunque rilevanza decisiva. In altre parole, sebbene di regola l'espressione "valore equo" abbia un significato ben preciso nella legislazione comunitaria e italiana, in questo caso si tratta di una locuzione a cui non può essere automaticamente attribuito quel preciso significato, bensì un significato da ricostruire sulla base di tutti gli elementi interpretativi offerti dal sistema di norme in cui essa è utilizzata.

La massima, su tali basi, accoglie la tesi, già sostenuta da parte della dottrina, in forza della quale assumerebbero rilievo, quale parametro di valutazione della copertura del capitale sociale ai sensi dell'art. 2343-ter, comma 2, lett. a) cod. civ., i valori "correttamente iscritti" in un bilancio approvato, a prescindere dal fatto che: (i) il bilancio sia redatto secondo i principi contabili IAS/IFRS o secondo le norme e i principi contabili emanati da ogni Stato membro in ossequio alla quarta direttiva comunitaria (Direttiva 78/660/CEE); (ii) il bene o i beni conferiti siano iscritti in bilancio con il criterio del "valore equo" o con altro criterio, purché siano iscritti in conformità al o ai criteri stabiliti dalle norme e ai principi applicati nel caso concreto. Gli argomenti per avallare tale interpretazione sono i seguenti.

In primo luogo, nell'ambito dei bilanci redatti secondo i principi IAS/IFRS, lo stesso fair value non rappresenta sempre, a ben vedere, un criterio che stabilisce a che valore si iscrive un bene in bilancio, bensì un criterio che stabilisce come si "aggiorna" il valore di un bene dopo la sua prima iscrizione. Così è, ad esempio, per gli immobili, gli impianti e i macchinari, secondo lo IAS 16, in base al quale tali cespiti sono in ogni caso iscritti secondo il criterio del costo, mentre la valutazione successiva alla rilevazione iniziale può essere effettuata o secondo il "modello del costo" o al fair value secondo il "modello della rideterminazione del valore", salvi i principi di riduzione di valore delle attività, di cui allo IAS 36. Risulta quindi difficile comprendere come lo stesso bene, iscritto al costo, non possa essere conferito a valori contabili - in applicazione dell'art. 2343-ter, comma 2, lett. a) cod. civ. - durante il primo esercizio sociale dopo la prima iscrizione (posto che il suo valore non rappresenta, a rigore, il fair value, bensì il costo), bensì possa esserlo negli esercizi successivi, qualora (e a condizione che) sia adottato il modello della rideterminazione del valore.

In secondo luogo, sempre in ambito IAS/IFRS, non si vedono ragioni per circoscrivere l'applicabilità del regime alternativo ai soli beni e cespiti valutati al fair value, escludendo quelli iscritti al costo o secondo gli altri criteri previsti dai principi contabili internazionali, soprattutto laddove si ponga mente al fatto che l'applicazione dei criteri di valutazione al fair value non comportano una maggior "garanzia" di copertura del valore imputato a capitale sociale in sede di costituzione della società, né di maggior "prudenza" nella determinazione del "valore limite" che può essere utilizzato per liberare le azioni di nuova emissione. Anzi, parrebbe proprio dirsi il contrario, anche nell'ambito degli stessi principi contabili IAS/IFRS, se non forse in casi particolari nei quali una forte diminuzione di valori possa essere rilevata "prima" qualora si applichi il fair value, piuttosto che applicando altri criteri.

In terzo luogo - ed ora passiamo ai bilanci redatti secondo le norme e i principi contabili emanati dalle legislazioni nazionali in adeguamento alla Quarta Direttiva - si possono estendere ai bilanci non IAS/IFRS le medesime osservazioni da ultimo raggiunte nell'ambito dei principi contabili. Nel confronto tra gli uni e gli altri, infatti, parrebbe potersi dire, pur con un necessario grado di approssimazione, che il valore "coretto" (ossia conforme alle norme e ai principi contabili nazionali) risultante dai bilanci non IAS/IFRS non sia di per sé meno significativo, al fine di fungere da parametro "alternativo" per la copertura del capitale sociale formato a fronte di un conferimento in natura, rispetto al valore "equo" risultante dai bilanci IAS/IFRS in caso di applicazione del criterio del fair value. Del resto, un minimo grado di approssimazione è comunque un connotato caratteristico della stessa norma qui in commento, che, a fini di semplificazione dei conferimenti in natura, "prende per buoni" i valori già risultanti da un precedente bilancio approvato, accontentandosi di richiedere all'uopo una "decisione" degli amministratori ed una loro verifica di insussistenza di fatti nuovi rilevanti dopo la data di riferimento del bilancio.

(ii) Con riferimento al grado di aggiornamento temporale del bilancio da prendere in considerazione per rilevare il valore dei beni conferiti, l'esegesi della norma deve superare alcuni ostacoli, in parte dovuti ad una tecnica legislativa non del tutto immune da rilievi critici. La norma italiana, infatti, si discosta sotto questo profilo dalla direttiva comunitaria, la quale pone un diverso limite temporale, dovendosi trattare del bilancio dell'esercizio precedente. Nonostante ciò - e malgrado la scarsa consapevolezza dimostrata anche nella Relazione - occorre in ogni caso cercare di dare alla norma il significato più congruo, compatibile con il suo tenore letterale e meno distante possibile dalla direttiva comunitaria.

Per un verso, non sembra ci si possa accontentare della circostanza che la approvazione del bilancio non sia intervenuta da più di un anno, non essendo evidentemente idoneo un bilancio riferito a due o tre esercizi precedenti, pur se approvato - tardivamente - da meno di un anno. Per altro verso, sembra doversi escludere l'idoneità dei bilanci pur tempestivamente approvati, qualora sia stato nel frattempo approvato il bilancio dell'esercizio successivo. La ricostruzione più soddisfacente della norma, pertanto, conduce ad affermare che devono essere ritenuti idonei i soli bilanci che siano approvati da non oltre un anno e che al contempo siano riferiti ad una data non anteriore alla chiusura dell'ultimo esercizio per il quale sia scaduto il termine di approvazione previsto dalla legge.

(iii) Il terzo profilo esaminato dalla massima riguarda il requisito richiesto in ordine alla circostanza che il bilancio sia "sottoposto a revisione legale". Si legge nella Relazione che la norma comunitaria "rinvia alla revisione legale di cui alla direttiva 2006/43/CE attualmente in corso di recepimento" e che "si è preferito pertanto utilizzare la denominazione di revisione legale piuttosto che quella di controllo contabile utilizzata dall'articolo 2409-bis, al fine di tenere conto delle prossime modifiche normative". Su tali basi si ritiene che il riferimento alla "revisione legale" valga a comprendere tutte le forme di controllo o revisione contabile cui sono soggetti i bilanci d'esercizio di tutte le società per azioni, vuoi ai sensi degli artt. 2409-bis e seguenti cod. civ., vuoi ai sensi degli artt. 155 e seguenti TUF. Decisiva in tal senso è la esatta corrispondenza "contenutistica" dell'attività di revisione contabile ai sensi di entrambe le discipline, quale risultante, da un lato, dall'art. 2409-ter cod. civ., e, dall'altro, dagli artt. 155 e 156 TUF.

Né del resto vi sono ragioni per discriminare a seconda del soggetto cui viene affidato il compito di svolgere il controllo o la revisione contabile, a seconda che si tratti del collegio sindacale, di un revisore persona fisica, di una società di revisione "ordinaria" o di una società di revisione iscritta all'albo speciale tenuto dalla Consob ai sensi dell'art. 161 TUF. Allo stato attuale, infatti, il nostro ordinamento reputa che tutti i soggetti ora ricordati possano svolgere in modo idoneo la medesima attività e la debbano svolgere con sostanziale identità di contenuti e risultati (che sfociano essenzialmente nella "relazione di revisione" sul bilancio), pur se non tutti i soggetti medesimi possano svolgerla nei confronti di tutte le società per azioni.

(iv) Sotto l'ultimo aspetto qui considerato, si ritiene che possa trattarsi, in alternativa al bilancio di esercizio, di un bilancio infrannuale (ad esempio il bilancio di fusione ex art. 2504-quater cod. civ.) avente le medesime caratteristiche e redatto secondo le medesime norme del bilancio d'esercizio, approvato dall'assemblea e sottoposto a revisione contabile con i medesimi esiti di cui sopra, riferito ad una data non anteriore alla chiusura dell'ultimo esercizio per il quale sia scaduto il termine legale di approvazione. In questo modo si può considerare equivalente la rappresentazione contabile dalla quale si trae il valore che assume ruolo di parametro per la verifica del valore di conferimento, in luogo della perizia di cui all'art. 2343 cod. civ..]