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118 - La relazione del soggetto incaricato della revisione legale nella fusione a seguito di acquisizione con indebitamento


Massima

5 aprile 2011

Nella fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, se la società obiettivo o la società acquirente è sottoposta alla revisione legale dei conti, al progetto di fusione deve essere allegata una relazione del soggetto che ne è incaricato: revisore legale, società di revisione legale, collegio sindacale.

Se entrambe le società, obiettivo e acquirente, sono sottoposte alla revisione legale dei conti, può essere predisposta una sola relazione, la cui redazione viene affidata, a cura degli amministratori, ad uno dei soggetti incaricati della revisione legale dei conti.

Motivazione

L'art. 37, comma 31, D.Lgs 39/2010 (attuativo della direttiva 2006/43/CE, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati) ha modificato il comma 5 dell'art. 2501-bis cod. civ., sostituendo l'espressione "della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria" con la locuzione "del soggetto incaricato della revisione legale dei conti".

La nuova formulazione della norma attribuisce espressamente e senza alcuna limitazione il compito della redazione della relazione ivi prevista al soggetto incaricato della revisione legale dei conti della società obiettivo o della società acquirente. Non resta spazio pertanto per interpretazioni riduttive della sua portata, che ravvisino nell'intervento del legislatore soltanto la necessità di adeguarne il tenore letterale alla nuova definizione legale dell'attività di revisione dei conti, lasciandone immutato l'ambito applicativo soggettivo in precedenza individuato nelle sole società "aperte" e nelle altre società soggette alla revisione contabile ai sensi degli artt. 155 ss. TUF.

La ratio della prescrizione rimane la medesima: offrire ai soci di minoranza della società target e ai terzi (in particolare ai creditori di quest'ultima) un'informazione più ampia e accurata dei dati previsionali dell'operazione. Il profilo professionale dei revisori legali e la natura dell'attività da essi svolta, nonché l'inutilità di duplicare la relazione degli esperti (avente ad oggetto la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto circa le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni post-fusione della target), hanno indotto ad individuare il contenuto della relazione - sul quale la norma continua a non esprimersi - nella verifica dei dati contabili posti alla base dell'operazione e, in particolare, del piano economico finanziario contenuto nella relazione degli amministratori.

La prescrizione appare dunque compatibile con tutte le ipotesi in cui almeno una delle società coinvolte nella fusione con indebitamento sia sottoposta alla revisione legale dei conti e la sua estensione a tutte le società soggette a revisione legale dei conti risulta coerente con l'intento di ricorrere ai revisori, ogni qualvolta siano nominati, per consentire un'informazione e un controllo più penetranti in operazioni potenzialmente rischiose quali quelle regolate dall'articolo 2501-bis cod. civ.

Da quanto precede si possono far discendere i seguenti corollari:

a) l'obbligo di redazione della relazione è inderogabile in quanto posto a tutela non solo dei soci, ma anche dei terzi; i soci non vi potranno pertanto rinunziare nemmeno all'unanimità;

b) la relazione deve essere predisposta anche dalle società che volontariamente si sottopongono alla revisione legale dei conti; l'assenza di eccezioni nel testo della norma e la compatibilità della revisione facoltativa con l'intento di utilizzarla per finalità informative di interesse generale depongono senz'altro in questo senso; d'altra parte la scelta operata dalla società di sottoporsi alla revisione, anche se non obbligata, ha come effetto naturale l'assoggettamento alla disciplina che direttamente o indirettamente ne deriva;

c) la norma trova applicazione anche quando la revisione legale dei conti sia affidata al collegio sindacale, che, in tal caso, deve essere interamente composto da revisori legali. Se infatti il legislatore consente che ad esso venga attribuita in determinate fattispecie anche tale attività ha, evidentemente, ritenuto che lo stesso non sia privo della necessaria indipendenza o della idonea competenza professionale e che possa pertanto adeguatamente svolgere tutti i compiti e ottemperare a tutti gli obblighi che ne derivano e, tra questi, anche la redazione della relazione prevista dall'articolo 2501-bis, comma 5, cod. civ.. Il tenore letterale della disposizione, che parla di "soggetto" (laddove il collegio sindacale è un "organo"), non sembra dunque possa prevalere su ragioni di coerenza sistematica.

Nel caso in cui entrambe le società siano sottoposte alla revisione legale dei conti si può ritenere sufficiente la predisposizione di una sola relazione indifferentemente redatta, per scelta degli organi amministrativi delle società coinvolte, da uno soltanto dei soggetti che ne sono incaricati. Non appare necessario, infatti, che ciascun revisore attesti la correttezza dei dati contabili della società dal medesimo controllata, considerati il tenore letterale della norma, l'omogeneità dell'oggetto dell'analisi e l'affidabilità, che deriva dalla disciplina legale, del soggetto cui è attribuita.

La norma prevede infine l'allegazione della relazione del revisore legale dei conti al progetto di fusione, sebbene la relazione non sia normalmente coeva al progetto: il suo contenuto presuppone infatti l'esistenza del progetto e degli altri documenti informativi richiesti dalla legge, in particolare della relazione degli amministratori di cui deve verificare i dati contabili che ne sono alla base. L'apparente contrasto si risolve affermando che, in caso di fusione con indebitamento, la formazione del progetto si perfeziona ed assume rilevanza una volta che ad esso sia unita anche la relazione del revisore legale dei conti, con la conseguenza che, ove quest'ultima fosse oggetto di un deposito separato e successivo a quello del progetto, solo dopo tale adempimento potranno validamente decorrere i termini fissati dagli artt. 2501-ter, u.c., cod. civ. e 2501-septies, comma 1, cod. civ.

Nota bibliografica

a cura di C. Clerici

Nel vigore della precedente formulazione del comma 5 dell'art. 2501-bis cod. civ., la dottrina prevalente, pur con qualche dubbio, sosteneva che la relazione del revisore dovesse essere predisposta solo se la società obiettivo o quella acquirente fossero soggette obbligatoriamente alla revisione contabile da parte di una società di revisione. Si veda in proposito per tutti, A. Sacchi (Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento e attività del revisore. Le relazioni ai sensi dell'art. 2501-bis, comma 4 e 5 , cod. civ., in Il controllo nelle società e negli enti, 2006, p. 179) il quale osserva che : "(.) tale adempimento sarebbe richiesto esclusivamente alle: (i) società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio (società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante); (ii) società controllate di società quotate, ai sensi dell'art. 165 T.U.I.F.; (iii) società per le quali è legislativamente previsto che il controllo contabile sia svolto da società di revisione (ad es. imprese di assicurazione)."

Conseguentemente, secondo tale Autore: "La relazione di cui all'art. 2501-bis, comma 5, cod. civ. non risulta quindi richiesta con riferimento a società la cui funzione (obbligatoria) di controllo contabile sia esercitata da un revisore persona fisica o dal collegio sindacale. La predetta relazione non sarebbe parimenti necessaria nell'ipotesi di società che, potendo conferire l'incarico di controllo contabile alternativamente ad un revisore persona fisica o ad una società di revisione, abbiano volontariamente deciso di rivolgersi ad una società di revisione. In effetti, se il discrimen per l'applicazione o meno della norma ha il suo fondamento nell'esistenza di una previsione legislativa che imponga, in determinati casi e circostanze, la revisione contabile da parte di società di revisione, non può rilevare a tal fine la scelta discrezionale degli organi sociali di conferire l'incarico di revisione ad na società piuttosto che ad un revisore persona fisica."

Più cauto sul punto se la relazione fosse necessaria nel caso di società che facoltativamente avesse affidato il controllo contabile ad una società di revisione M.S. Spolidoro (Fusioni pericolose (merger leveraged buy out) in Riv.soc. 2004, p. 260) il quale osservava: "Dubbio invece è se il comma 5 dell'art. 2501-bis possa essere altresì applicato quando il controllo contabile obbligatorio è esercitato da una società di revisione in casi nei quali esso potrebbe essere svolto anche da una persona fisica o affidato al collegio sindacale. Il testo della legge non offre dati sicuri per risolvere il problema, ma l'intenzione del legislatore (abbastanza chiaramente indirizzata a restringere l'ambito di applicazione dell'art. 2501-bis cod. civ.) giustifica la preferenza per l'interpretazione restrittiva, secondo cui il comma 5 dell'articolo non si applica quando il controllo contabile non è obbligatoriamente affidato ad una società di revisione".

Contra, deve peraltro essere ricordato che, a favore della tesi per la quale la relazione andasse sempre predisposta (e quindi anche qualora il controllo contabile fosse affidato al collegio sindacale), si era levata una autorevole voce [C. Santagata (Le Fusioni in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, vol. 7 Tomo I, Torino, 2004, p. 275 nota 404), secondo il quale: "Dubbio è se, nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato, tale relazione possa essere redatta dal collegio sindacale investito, per statuto, dell'esercizio del controllo contabile. L'opportunità di affidare il compito in discorso al soggetto che meglio conosce la situazione economico-finanziaria della società induce a rispondere affermativamente: tale impostazione, pare, del resto, confortata, sul piano letterale, dal riferimento alla società di revisione "incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente", contenuto nel 5° comma dell'art. 2501-bis. E' così assicurato, ai soci ed ai terzi, un adeguato controllo sull'informativa resa dagli amministratori in merito all'operazione di leverage buy out (.) sia pure non sempre operato da un soggetto esterno qualificato, quale la società di revisione"].

All'indomani della novella legislativa operata dal D.Lgs 39/2010, anche se non constano ancora molti contributi sul punto, la dottrina appare divisa tra chi (V. Salafia, La società di revisione e la fusione prevista dall'art. 2501-bis cod. civ., in Le Società, 2010, p. 1480) afferma che sarebbe scorretto: "ritenere che gli adattamenti linguistici apportati alle norme del cod. civ. e, in particolare, al quinto comma dell'art. 2501-bis cod. civ., abbiano inciso, modificandolo, sul disegno normativo elaborato dal legislatore della riforma. Scorretto non solo alla stregua del coordinamento che, in ogni caso, l'interprete deve fare fra le intenzioni che hanno mosso il legislatore del 2003 e quello del 2010, ma anche sul piano costituzionale. Su questo piano, infatti, si finirebbe con il giudicare corretta l'estensione dell'ambito di applicazione del quinto comma dell'art. 2501-bis nonostante che nessun mandato il Parlamento avesse dato al riguardo al Governo. L'ampliamento non sarebbe di poco conto, perché, la lettera della norma, impoverita delle parole che ne specificavano meglio il limite nella legislazione del 2003, potrebbe condurre a ritenere che l'intervento del soggetto incaricato della revisione legale dei conti sia necessario anche quando nè la società obiettivo né quella acquirente, siano emittenti di azioni quotate o diffuse in maniera rilevante. Escluso dall'intervento sarebbe solo il collegio sindacale, perché non potrebbe essere considerato un soggetto distinto dalla società, di cui è invece solo un organo; ma è compreso anche il revisore persona fisica, perché egli rientra nell'ampia categoria dei revisori legali, se iscritto nell'apposito registro", e chi invece ritiene non accettabili interpretazioni restrittive che non troverebbero conforto nel dato letterale.

Tra questi, si vedano i contributi di G.A. Rescio (Fusione e scissione nella srl, contributo destinato alla pubblicazione in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da C. Ibba - G. Marasà) [il quale osserva che: "Due le modifiche sostanziali apportate al precedente testo: il riferimento al "soggetto" (cui compete la revisione) ha sostituito quello alla "società di revisione"; le parole "revisione contabile obbligatoria" sono state sostituite dalle parole "revisione legale dei conti". La prima modifica estende la competenza, e il corrispondente obbligo, a qualsiasi soggetto a cui la revisione legale può essere affidata: revisore esterno (persona fisica; ente) o interno (membro di un collegio sindacale con compiti di revisione legale); in particolare, anche per motivi di coerenza sistematica e difetto di giustificazioni adeguate, non sembra che si possa discriminare tra revisore esterno (obbligato alla relazione) e collegio sindacale con compiti di revisione (in ipotesi non obbligato, perché si tratta non di un "soggetto" ma di un "organo" interno al soggetto società). La seconda modifica, là dove ha eliminato l'aggettivo "obbligatoria" (già riferito alla revisione contabile), non consente più di riservare la disposizione ai casi in cui la revisione legale (omissis) è imposta dalla legge: ne consegue che essa oggi si estende anche ai casi di revisione (esterna o interna) facoltativamente in corso di svolgimento] e di V. Sangiovanni (Indebitamento, acquisizione e fusione: il merger leveraged buy out, in Le Società , 2010, p. 969) [secondo cui : "appare in particolare interessante porre l'accento sul possibile mutato ambito di applicazione della disposizione. Originariamente (con la riforma del 2003) l'art. 2409-bis cod. civ. assoggettava a revisione, oltre alle società quotate, solo le società che ricorrevano al mercato del capitale di rischio. Il nuovo testo dell'art. 2409-bis cod. civ., invece, non riproduce più il previgente comma 2 dell'art. 2409-bis cod. civ. Sulla base di questo rilievo, pare - a un primo esame del nuovo testo legislativo - che si possa affermare che ora la relazione del soggetto incaricato della revisione nel contesto della fusione che fa seguito ad acquisizione con indebitamento sia necessaria anche quando sono coinvolte nella operazione società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio"].

Relativamente all'altra questione affrontata dalla massima - ovvero quella della necessità in ogni caso di una relazione per ciascuna società partecipante alla fusione - la dottrina prevalente, sia anteriore che precedente alla novella, appare orientata nel senso di ritenere sufficiente la predisposizione di una sola relazione.

Posto infatti che il contenuto della relazione, secondo la tesi che, nel silenzio della norma sul punto, appare prevalente, (A. Sacchi, op. cit) è omogeneo per tutte le società e, come osserva il sopraindicato autore: "dovrebbe effettivamente concernere il piano economico e finanziario (nel suo complesso) contenuto nella relazione predisposta dagli organi amministrativi, attraverso lo svolgimento di tutte le procedure previste dall'ISAE 3400", non vi sarebbero ostacoli alla concorde scelta di una sola delle società di revisione, ad opera degli organi amministrativi della società coinvolte nella operazione.

In tal senso si vedano, fra gli altri, i contributi di L. Ardizzone, (Commento sub art. 2501-bis in Trasformazione - Fusione - Scissione, a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società diretto da P. Marchetti - L.A. Bianchi - F. Ghezzi - M. Notari, Milano, 2006, p. 506) [secondo cui : "La necessità di una duplicazione viene esclusa sia dal dato letterale , che prevede la predisposizione di «una» relazione, sia dalla terzietà attribuita dal legislatore alle società di revisione, sia infine, dall'omogeneità dell'oggetto di analisi, ovvero l'operazione ed i relativi documenti nel loro complesso, con riferimento a tutte le società coinvolte nella fusione"], di A. Sacchi (op. cit.) [secondo cui: "Per soddisfare l'adempimento richiesto dalla norma, sarebbe sufficiente la predisposizione ed allegazione di una sola relazione, emessa, alternativamente, dalla società di revisione incaricata del controllo contabile della società obiettivo ovvero da quella chiamata a svolgere la revisione contabile della società acquirente. La relativa scelta ricadrebbe nella discrezionalità degli organi amministrativi delle società coinvolte"], di M.S. Spolidoro, (contributo citato) [secondo cui: "Se più di una società partecipante alla fusione è soggetta alla revisione contabile obbligatoria di una società di revisione, può esser sostenuto che basti la relazione di una sola delle società di revisione coinvolte: infatti il testo della legge richiede "una relazione", non tante relazioni quante sono le società di revisione oppure le società partecipanti alla fusione. La scelta della società di revisione cui affidare l'incarico, fra quelle che svolgono l'attività di controllo contabile, per almeno una delle società partecipanti alla fusione, è lasciata agli amministratori di queste ultime. Il fatto che la legge dica che la relazione è compito della società di revisione "della società obiettivo o della società acquirente" non significa che i revisori della società acquirente vengano in gioco solo se la società obiettivo non è soggetta a revisione contabile obbligatoria da parte di una società di revisione"] e, infine di L.G. Picone (Il leveraged buy out nella riforma del diritto societario in Contratto e Impresa, 2003, p. 1442.) [secondo cui: "Si deve, infine, considerare che la norma non precisa quale società di revisione debba redigere la relazione di cui si tratta, allorquando entrambe le società partecipanti alla fusione siano soggette a revisione obbligatoria: l'articolo, invero, si esprime in termini alternativi; il legislatore richiede soltanto che almeno una società di revisione - sembrerebbe non rilevare quale - intervenga per effettuare il controllo contabile della situazione patrimoniale predisposta dagli amministratori. Pertanto, nel caso in cui sia la società acquirente sia quella bersaglio siano soggette a revisione obbligatoria, alla luce dell'attività prettamente tecnico-contabile posta in essere dal revisore, deve ritenersi che sia del tutto indifferente quale società di revisione rilasci la relazione"].

Contra, si segnala l'opinione di F. Magliulo (La fusione delle società , 2° ed., Assago, 2009, p. 165 ss.), il quale afferma che: "Peraltro se entrambe le società partecipanti alla fusione siano soggette per legge alla revisione contabile obbligatoria da parte di una società di revisione ci si potrebbe chiedere se occorra redigere una distinta relazione per ogni società partecipante alla fusione o se sia sufficiente che una sola di esse effettui detto adempimento, a scelta degli amministratori delle società coinvolte, atteso che la norma in esame si esprime in termini di alternatività. Ma parrebbe che debba essere preferita la prima soluzione in quanto l'alternatività prevista dalla norma si riferisce alla circostanza che ad essere assoggettata a revisione contabile obbligatoria da parte di una società di revisione potrebbe essere anche soltanto la società obiettivo ovvero la società acquirente. Ma, ove entrambe lo siano, non via sarebbe alcuna ragione logica per "preferire" la società di revisione dell'una o dell'altra società. Del resto ciascuna società di revisione appare maggiormente idonea ad attestare la correttezza dei dati contabili rilevanti della società dalla medesima controllata. In tali casi si pone il problema di stabilire se occorra redigere tante relazioni quante sono le società partecipanti alla fusione ovvero se sia possibile procedere ad una relazione congiunta, unica per tutte le società. Sembra peraltro che si possa anche procedere a redigere un'unica relazione ove nella stessa siano raggruppati i contenuti che sarebbero stati propri di ciascuna relazione, qualora si fosse proceduto a redigere relazioni distinte."

La relazione, secondo il disposto della norma, deve essere "allegata" al progetto: sul punto G. Rescio (op. cit) osserva che: "L'allegazione al progetto non può essere coeva alla redazione del progetto stesso, poiché la relazione del revisore non può che presupporre come esistente il progetto che è ivi oggetto di commento, a cui si aggiunge e con il quale condivide il deposito presso la sede sociale e presso il registro delle imprese. Una interpretazione rigorosamente letterale dovrebbe condurre al rifiuto di iscrizione di un progetto al quale non sia allegata la relazione del revisore e, qualora il progetto sia stato ugualmente depositato/iscritto, almeno al decorso dei termini stabiliti nell'interesse dei soci e dei terzi soltanto da quando il progetto sia stato integrato con la relazione."

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